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Fique por dentro – as concepções de Roxin e Jakobs

I – Introdução

Dentro da teoria do delito, prevalece uma concepção tripartida de crime, que o define como fato típico, ilícito e culpável. O fato típico se compõe, nos crimes materiais, de conduta, nexo causal, resultado e tipicidade. Vale recordar que, nesses crimes materiais, o resultado naturalístico é imprescindível para a consumação, sendo exemplos os delitos clássicos da história do direito penal, como o homicídio, a lesão corporal e o furto. Por tal razão, também são denominados de crimes de resultado.

Nexo causal, a grosso modo, é a relação de causa e efeito entre a conduta realizada pelo agente e o resultado previsto em lei como necessário para a consumação do delito. É o vínculo etiológico, que permite imputar ao agente o resultado típico e, assim, em se tratando de um crime material, enseja a sua responsabilização pelo crime na modalidade consumada.

O nexo causal, no Brasil, está estipulado, em linhas gerais, no caput do artigo 13 do Código Penal, que assim dispõe: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.” A doutrina aponta, assim, que houve a adoção da teoria da equivalência dos antecedentes no Brasil, de modo geral.

A teoria da equivalência dos antecedentes equipara causa, concausa e condição, já que seus precursores, John Stuart Mill e Von Buri, defendiam não haver uma base científica para diferenciá-las[1]. Deste modo, todos os fatores, ou seja, tudo o que concorre para que o resultado aconteça, devem ser considerados como sua causa.

Utiliza-se o raciocínio da eliminação hipotética do resultado. Caso eliminemos, hipoteticamente, o antecedente da linha de desdobramento dos fatos e o resultado desapareça, teríamos uma relação de causalidade. Por isso, podemos definir essa concepção como a da conditio sine qua non, considerando causa aquele antecedente sem o qual o resultado não teria ocorrido.

Conquanto adotada a teoria da equivalência dos antecedentes, a previsão do parágrafo primeiro do artigo 29, representaria uma limitação ao seu alcance[2]. Diz o dispositivo que “[a] superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

A primeira crítica feita à teoria é a possibilidade de regressus ad infinitum, ou seja, a possibilidade de voltarmos na cadeia de acontecimentos até eventos que não estariam na linha de desdobramento natural da conduta, o que seria resolvido, para alguns, com a adoção de outra teoria, a da causalidade adequada, de Von Kries, segundo a qual a causa é a condição adequada a produzir o resultado, aquela que tenha idoneidade para produzir o resultado.

Vamos compreender com um exemplo. A teoria da equivalência dos antecedentes permite que, no caso de um homicídio por meio de disparo de projéteis de arma de fogo, consideremos haver nexo causal entre o resultado morte e a fabricação da arma e, indo mais longe para demonstrar o regresso ao infinito, podemos pensar que o ato sexual dos pais do assassino, o que ocasionou a sua concepção, é causa da morte da vítima vários anos depois. Apesar de ser causa, não seria uma causa idônea, se fôssemos adotar a concepção de Von Kries.

Outra crítica feita à teoria da equivalência é que a eliminação da condição poderia tornar impunes ações que efetivamente deram causa ao resultado. Clássico exemplo é o do café, envenenado com doses letais por duas pessoas diferentes, sem vínculo subjetivo entre eles (um não sabia da ação do outro, o que afasta o concurso de pessoas). Se eliminarmos uma conduta de envenenamento, ainda assim a vítima teria morrido, o que pela teoria da equivalência nos permitiria dizer que nenhum deles deu causa ao resultado morte, só sendo possível a punição pela tentativa.

Pensemos em um caso culposo. Dois motoristas imprudentes ultrapassam a velocidade permitida na via e acabam se chocando, ao mesmo tempo, com um motociclista. O motociclista morre. Como sabemos, não se admite tentativa de crime culposo. Se eliminarmos um dos resultados, a vítima ainda assim teria morrido. Deveriam ambos ficar impunes?

II – Imputação objetiva de Roxin

Foi, então, concebida a teoria da imputação objetiva, desenvolvida há muitos anos pelo jurista Karl Larenz. Ela busca corrigir as deficiências das demais teorias e estabelecer um método para definição do nexo causal entre a conduta do agente e o resultado típico. A ideia central da imputação objetiva é considerar causa de um resultado típico o comportamento do agente que demonstre um risco proibido ao bem jurídico tutelado, além de trazer um conteúdo jurídico para a imputação do resultado ao autor.

O desenvolvimento da teoria, na modernidade, é feito pelo jurista Claus Roxin, o grande pensador do funcionalismo na vertente moderada ou teleológica, que defende que função das normas penais é a proteção dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade, centrando-se nessa ideia para a interpretação de todo o Direito Penal, inclusive para a pena, que só deve ser aplicada na medida em que necessária para o fim preventivo.

Para a imputação objetiva de Roxin, não há imputação do resultado ao agente se ele diminui o risco ao bem jurídico tutelado pela norma. Se um homem vai ser atingido por uma locomotiva e o agente o puxa com violência e o lança às pedras, as lesões provocadas não lhe serão imputáveis. O agente evitou a morte do homem com a sua conduta, que representou uma diminuição do risco.

Também não se imputa um resultado à conduta do agente que, ainda que seja intencional, não represente um risco juridicamente relevante. Cansada do seu marido, uma moça lhe incentiva e pular de bungee jump, desejando fortemente sua morte, inclusive fazendo meditação para que isso ocorresse. Ainda que ele venha a morrer, não se pode imputar a ela tal morte, considerando que não criou, com sua conduta, um risco juridicamente relevante ao bem jurídico. O risco inerente aos esportes radicais é permitido em nossa sociedade, desde que o agente voluntariamente se submeta a eles.

Vale frisar que este critério, do risco juridicamente relevante, é bastante polêmico, seja porque não caberia falar em observância do dever de cuidado nos delitos dolosos, seja porque a situação já estaria abarcada na violação do risco permitido[3].

Para adentrarmos em mais um critério e adaptando um exemplo utilizado por Claus Roxin[4], imaginemos um empresário que recebe uma remessa de produtos de um país com uma alarmante disseminação de Covid-19. Mesmo havendo regras sanitárias para desinfecção, ele não o faz. Entretanto, prova-se, na investigação, que a matéria-prima nacional (alimento in natura não passível de desinfecção), manuseada pelos mesmos funcionários, também estaria contaminada – pela eliminação hipotética, a exposição dos funcionários teria ocorrido mesmo sem a conduta do empresário de infração da norma sanitária.

Em tal caso, seria possível a imputação do resultado ao agente, já que a conduta do empresário aumentou o risco permitido. Ainda que o risco de exposição fosse permitido, considerando a situação de pandemia e a triste constatação de risco aos trabalhadores das atividades essenciais, o incremento do risco torna possível a imputação do resultado a ele.

Roxin usa ainda um exemplo de Jeschek para tratar da imputação objetiva. Durante a noite, dois ciclistas pedalam, um atrás do outro, sem nenhum farol de iluminação, apesar da obrigatoriedade[5]. Um terceiro ciclista passa e se choca com o primeiro deles, ferindo-se gravemente. Caso o segundo ciclista, não envolvido no acidente, possuísse farolete, o acidente não teria ocorrido, já que ele iluminaria o ciclista que ia à frente. Entretanto, o segundo ciclista, que vinha atrás, não poderia ser responsabilizado. Isto porque não se pode considerar que sua conduta representou um risco proibido ao bem jurídico, considerando o âmbito de proteção da norma.

Isto é, o dever legal imposto ao ciclista tem o escopo de evitar acidentes com o tráfego do próprio ciclista, ou seja, aqueles que envolvam sua própria bicicleta. A imposição de tal obrigação não busca a evitar acidentes entre terceiros, não é um dever de iluminar a via para garantir o tráfego seguro para que outras pessoas pedalem sem iluminação alguma. Por estar fora do âmbito de proteção da norma, a finalidade do dever imposto ao ciclista que não se envolveu no acidente não permite que se lhe impute o resultado decorrente do choque entre outros dois ciclistas, ainda que o equipamento de iluminação de sua bicicleta – acaso existente – teria evitado o acidente.

Sobre o âmbito de proteção da norma, Ingeborg Puppe[6] analisa a questão de outro ângulo, mas com a mesma conclusão de não imputação do resultado ao agente. A eminente jurista defende não ser uma finalidade da norma que deve ser analisada, mas o próprio dever de cuidado. Defende que, se a atenção à norma de cuidado impediria o resultado no caso concreto, por fatores causais aleatórios (como por coincidência haver uma terceira bicicleta perto do local de colisão das outras duas), a evitação do curso causal se a norma de cuidado tivesse sido obedecida é puramente fortuita, o que impede a atribuição do resultado típico ao agente.

Em linhas gerais, é o que defende a teoria da imputação objetiva na visão do renomado jurista Claus Roxin.

III – Considerações de Ingeborg Puppe

Na visão de Puppe, há uma ação causadora de um resultado quando ela é “parte necessária de uma condição suficiente do resultado conforme as leis gerais, desde que essa condição também tenha ocorrido na realidade”[7]. Em outros termos, ainda que haja dupla causalidade (a eliminação de uma não implica no desaparecimento do resultado), é possível que o agente seja responsabilizado pelo resultado típico se a sua conduta é parte necessária de uma condição (soma dos fatos) que foi suficiente para causar o resultado ocorrido. Deste modo, se dois genros envenenam o café da sogra com doses que são suficientes para matar, eles respondem igualmente pelo resultado morte.

A penalista alemã também admite a imputação do resultado ao autor no caso de causalidade cumulativa. Aqui se procurará explicar com uma variação do exemplo do café, também clássico. Imagine que duas noras envenenem o café do sogro, sem uma saber da ação da outra (não há liame subjetivo, não configurando concurso de pessoas). Cada dose é insuficiente para matar, por si só, mas a soma das duas doses obteve o resultado lesivo, levando o odiado sogro a óbito. Pelo raciocínio de as condutas comporem parte necessária (cada dose foi imprescindível) de uma condição (envenenamento) suficiente para a causação do resultado (morte), as duas devem responder pelo homicídio consumado.

IV – Imputação objetiva de Jakobs

Günther Jakobs, por sua vez, possui uma compreensão diversa sobre a imputação objetiva. Para o defensor do funcionalismo sistêmico ou radical, a imputação objetiva deve possuir uma coerência sistemática, partindo, portanto, de uma crítica ao método de Roxin, que seria indutivo, ou seja, usaria casos concretos para, a partir deles, elaborar a sua teoria[8].

Vale lembrar que a ideia de sistema, a partir da concepção de Niklas Luhmann, é a base do funcionalismo de Jacobs. Também é fundamental para compreender o funcionalismo radical a ideia de que a função da norma penal é garantir a sua validade, sendo a pena uma reafirmação da validade da norma (o agente, que a violou, negava a sua vigência, sendo a pena uma resposta à negativa, a qual demonstra que a norma é válida.). A própria pena, para ele, tem o escopo de manutenção da vigência da norma, em decorrência do contrato social. Assim, enquanto Roxin orienta o Direito Penal para a proteção dos bens jurídicos, Jakobs tem como ideia nuclear a manutenção e garantia de validade e vigência das próprias normas penais.

Para Jakobs, a imputação objetiva, baseada em uma teoria do tipo objetivo e com utilização de método dedutivo, possui dois níveis[9]. O nível do comportamento se refere à imputação do comportamento como típico. Por sua vez, o nível do resultado se refere à imputação do resultado naturalístico ao autor, o que só se torna relevante nos crimes materiais. Para tais delitos, o resultado produzido se justifica exatamente pelo comportamento (primeiro nível de imputação), que é objetivamente imputável ao autor.

Jakobs também entende que não implica em imputação objetiva o risco permitido, inclusive os riscos acarretados pelo contato social[10]. O autor também entende que há riscos concretos agravados que são permitidos, como dirigir com a pista molhada e escorregadia, independentemente do destino da viagem[11].

O funcionalista radical também exclui do âmbito da imputação objetiva do resultado o caso do devedor que paga um dinheiro que deve a um indivíduo, sabendo que este compraria uma arma com a quantia, o que ele efetivamente faz, usando a arma comprada para matar alguém. Ele denomina essa exclusão de responsabilidade do devedor de proibição do regresso[12].

Por outro lado, há imputação objetiva quando o resultado se produziria mesmo se sem a conduta (omissiva ou comissiva) do agente, ou mesmo se o comportamento dele fosse permitido. Jakobs prossegue explicando que a realização do risco não depende daquilo que teria acontecido sem esse risco. Pelo contrário, a realização do risco depende do que aconteceu por causa dele. A consideração de hipóteses levaria ao mesmo erro da conditio sine qua non[13]. As elaborações hipotéticas, no fim das contas, excluiriam o bem jurídico de sua garantia normativa.

O autor também destaca que o não-permitido é relativo, isto é, depende do risco que levamos em consideração. Exemplifica com o dono de hotel que, se não deixa as luzes acesas para entrada do estabelecimento (ação) ou não as acende quando devia (omissão) produz um risco não permitido de quedas. Entretanto, a mesma conduta não representa risco proibido em relação a assaltos que possam ocorrer na escuridão ou mesmo em relação a transeuntes embriagados que se percam pela falta da iluminação do estabelecimento[14].

Em sua análise, Jakobs critica o critério do âmbito de proteção da norma, dizendo que sempre que faltar um pressuposto do injusto penal, o evento estará fora da abrangência da proteção da norma. Entende que, na verdade, não se pode conceber como risco proibido o risco geral da vítima, como o que decorre de se viver em um grande centro urbano e se expor ao trânsito viário[15].

Por fim, critica a teoria da elevação do risco, ou seja, a imputação do resultado pelo aumento do risco efetuado pelo agente. Isto porque entende que a elevação de um risco serve para definir um comportamento proibido, mas não o nexo de finalidade da norma entre conduta e resultado. As dúvidas sobre essa relação entre o fim da norma e a imputação do resultado, para o autor, são processuais e devem ser resolvidas com base no in dubio pro reo.

IV – Críticas e conclusão

Sobre a imputação objetiva também são feitas severas críticas. Cezar Bitencourt diz que se busca substituir uma análise causal por um critério jurídico, sendo que a causalidade é um conceito natural, pré-jurídico (não é a norma jurídica que diz se o veneno causou a morte, por exemplo, mas a medicina). O jurista brasileiro também aponta que os seus conceitos são imprecisos, levando à insegurança jurídica. Para o autor, a teoria teria importância e espaço reduzidos, já que nos crimes comissivos não basta a relação de causalidade, nos crimes de omissão nem sempre é necessária tal relação e, por fim, nos crimes de mera atividade a relação é absolutamente irrelevante[16].

Em suma, a imputação objetiva busca sistematizar um conjunto de princípios aptos a determinar a responsabilização de um agente pela produção de um resultado com base em uma relação não meramente causal, mas também jurídica, tendo como fundamento a realização de um risco não permitido.

Vale lembrar que toda simplificação de uma teoria complexa incorre em riscos de críticas sobre superficialidade ou de não enfrentamento de todas as facetas dela decorrentes. Friso, então, que aqui são feitas breves considerações para uma simples introdução à teoria. Espero que essas linhas sobre imputação objetiva ajudem na compreensão do instituto.


[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral: volume 1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 303.

[2] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 129.

[3] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 142.

[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 143.

[5] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. Traducción de la 2ª edición alemana. Madrid: Thomson Reuters, 1997, p. 377-379.

[6] PUPPE, Ingeborg. Estudos sobre imputação objetiva e subjetiva no direito penal. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 37-38.

[7] PUPPE, Ingeborg. Estudos sobre imputação objetiva e subjetiva no direito penal. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2019, p. 23.

[8] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral e parte especial. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 146.

[9] [9] PRADO, Luiz Regis. Ibidem, p. 146-147.

[10] JAKOBS, Günther. Tratado de direito penal. Teoria do Injusto Penal e Culpabilidade. MOREIRA, Luiz (org.). MENDES, Gercélia B de O.; CARVALHO, G. de (trad.). Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 295.

[11] JAKOBS, Günther. Ibidem, p. 297.

[12] JAKOBS, Günther. Ibidem, p. 309.

[13] JAKOBS, Günther. Ibidem, p. 321-322.

[14] JAKOBS, Günther. Ibidem, p. 323.

[15] JAKOBS, Günther. Ibidem, p. 327.

[16] BITENCOURT, Cezar. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral: volume 1. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 313.

Créditos:

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