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Fique por dentro – Informativo STJ 682 Comentado

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Sumário

Sumário.. 1

DIREITO ADMINISTRATIVO… 3

1.      Nulidade da autoincriminação de testemunha em PAD.. 3

1.1.        Situação FÁTICA. 3

1.2.        Análise ESTRATÉGICA. 4

DIREITO CONSTITUCIONAL. 5

2.      Imprensa e o direito de informações sobre os óbitos relacionados a ocorrências policiais. 5

2.1.        Situação FÁTICA. 5

2.2.        Análise ESTRATÉGICA. 6

DIREITO CIVIL. 7

3.      Cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadia de contêineres e prescrição.. 7

3.1.        Situação FÁTICA. 8

3.2.        Análise ESTRATÉGICA. 8

4.      Capitalização diária de juros remuneratórios e dever de informação da instituição financeira. 11

4.1.        Situação FÁTICA. 12

4.2.        Análise ESTRATÉGICA. 12

5.      Infrações praticadas pela concessionária e indenização da Lei Ferrari 14

5.1.        Situação FÁTICA. 14

5.2.        Análise ESTRATÉGICA. 15

6.      Rol de procedimentos da ANS meramente exemplificativo.. 17

6.1.        Situação FÁTICA. 17

6.2.        Análise ESTRATÉGICA. 17

7.      Contrato e prestação de serviços advocatícios e cláusula penal por renúncia ou revogação unilateral 19

7.1.        Situação FÁTICA. 19

7.2.        Análise ESTRATÉGICA. 19

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. 21

8.      Dívida de alimentos e vinculação de proposta em juízo.. 21

8.1.        Situação FÁTICA. 22

8.2.        Análise ESTRATÉGICA. 22

9.      Cabimento de repetição de indébito em dobro em sede de embargos monitórios. 23

9.1.        Situação FÁTICA. 24

9.2.        Análise ESTRATÉGICA. 24

10.         Inclusão do executado em cadastro e inadimplentes e negativa pelo juízo.. 26

10.1.     Situação FÁTICA. 26

10.2.     Análise ESTRATÉGICA. 27

11.         Extensão do prazo de indisponibilidade de bens de ex-conselheiro fiscal de operadora de plano de saúde. 28

11.1.     Situação FÁTICA. 28

11.2.     Análise ESTRATÉGICA. 28

DIREITO EMPRESARIAL. 30

12.         (I)Legitimidade do MP para recorrer de decisão que fixa honorários ao administrador judicial 30

12.1.     Situação FÁTICA. 30

12.2.     Análise ESTRATÉGICA. 30

13.         Ação de infração de patente e arguição incidental de nulidade perante a Justiça Estadual 32

13.1.     Situação FÁTICA. 32

13.2.     Análise ESTRATÉGICA. 33

DIREITO TRIBUTÁRIO… 36

14.         Compra e venda de imóvel nula e restituição do valor recolhido de ITBI 36

14.1.     Situação FÁTICA. 36

14.2.     Análise ESTRATÉGICA. 37

DIREITO DO CONSUMIDOR.. 38

15.         Portabilidade de crédito e responsabilidade da instituição financeira por danos decorrentes de falha na prestação dos serviços. 38

15.1.     Situação FÁTICA. 38

15.2.     Análise ESTRATÉGICA. 39

DIREITO PENAL. 41

16.         (Ir)Relevância da idade da vítima para aplicação da lei Maria da Penha e definição de competência da vara especializada em violência doméstica e familiar. 41

16.1.     Situação FÁTICA. 41

16.2.     Análise ESTRATÉGICA. 41

DIREITO PROCESSUAL PENAL. 43

17.         (In)Admissibilidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (QUINTA TURMA) 43

17.1.     Situação FÁTICA. 43

17.2.     Análise ESTRATÉGICA. 44

18.         (I)Legalidade da conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (SEXTA TURMA) 45

18.1.     Situação FÁTICA. 46

18.2.     Análise ESTRATÉGICA. 46

19.         (Des)Necessidade de limitação temporal para acesso aos dados telemáticos em investigação criminal 47

19.1.     Situação FÁTICA. 48

19.2.     Análise ESTRATÉGICA. 48

PARA TESTAR SEU CONHECIMENTO… 50

20.        QUESTÕES. 50

20.1.     Questões objetivas: CERTO ou ERRADO. 50

20.2.     Gabarito. 50

MANDADO DE SEGURANÇA

Não implica nulidade do processo administrativo, decorrente da inobservância do direito à não autoincriminação, quando a testemunha, até então não envolvida, noticia elementos que trazem para si responsabilidade pelos episódios em investigação.

MS 21.205-DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020

1.1. Situação FÁTICA.

Ronei, rapaz sincero (um tanto ingênuo, eu diria), servidor efetivo do INSS, foi demitido sob a acusação ter se valido do cargo público para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, mediante a simulação de perícia médica e a consequente concessão de benefício auxílio-doença em virtude de incapacidade sabidamente inexistente.

Ronei então impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Previdência Social, que aplicou ao impetrante a penalidade de demissão do cargo de datilógrafo do quadro de pessoal do INSS. Conforme alega, fora chamado a depor na condição de testemunha, ocasião em que, advertido da incursão no crime de falso testemunho, caso faltasse com a verdade, assinou o termo de compromisso e, nestas circunstâncias, confessou sua participação nos ilícitos em apuração. Por esta razão, entende que o processo administrativo disciplinar que originou sua demissão se encontraria eivado de ilicitude, pois se viu compelido a produzir provas contra si mesmo

 Cinge-se a controvérsia em saber se o fato de o impetrante ter prestado, inicialmente, depoimento na qualidade de testemunha (dando conta de seu ilícito funcional), mas vindo, depois, a ser sancionado pela autoridade impetrada, erige-se em ocorrência capaz de gerar a nulidade do respectivo PAD, por alegada violação à cláusula vedatória da autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

1.2. Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Nulo o PAD?

R: NÃO.

Consoante anotou o Ministro Herman Benjamin, em hipótese assemelhada, no âmbito do MS 20.693/DF: “a questão não é saber se deveria ou não ter sido assegurado direito a não incriminação àquele que já se sabe implicado nos fatos, quando da tomada dos depoimentos”, mas sim “se é caso de ANULAÇÃO de processo administrativo quando a testemunha, até então não envolvida, noticia elementos que trazem para si responsabilidade pelos episódios em investigação.”

Quando do julgamento do mencionado MS 20.693/DF, a Primeira Seção concluiu ser “inconcebível que aquele que depõe na qualidade de testemunha, sem esgrimir previamente qualquer elemento de irresignação, e nessa qualidade narra sua participação no acontecimento, possa, depois de apuradas as lindes de seu atuar, querer dessa inércia se valer para afastar sua responsabilidade.”

Assim, entendendo o impetrante que prestar depoimento agora criticado poder-lhe-ia ser prejudicial, era seu de DEVER invocar, a tempo e modo, o direito de não autoincriminação, a fim de se eximir de depor na condição de testemunha. Razão pela qual NÃO lhe é lícito invocar, tardiamente, o direito ao silêncio, vez que, por sua própria vontade, apontou, durante sua oitiva, fatos que atraíram para si a responsabilidade solidária pelos ilícitos em apuração. Em suma:

Dormientibus non succurrit jus = o direito NÃO socorre os que dormem.

1.2.2.     Resultado final.

Não implica nulidade do processo administrativo, decorrente da inobservância do direito à não autoincriminação, quando a testemunha, até então não envolvida, noticia elementos que trazem para si responsabilidade pelos episódios em investigação.

RECURSO ESPECIAL

Veículo de imprensa jornalística possui direito líquido e certo de obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais.

REsp 1.852.629-SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020

2.1. Situação FÁTICA.

Folha Vermelha, empresa jornalística, requereu acesso à informação mantida por órgãos públicos para produção de reportagem noticiosa focada em relação a quantidade de óbitos associados a boletins de ocorrência policial.

O pedido foi acolhido em instâncias recursais administrativas (pela Ouvidoria Geral do Estado), mas a decisão não foi atendida pela autoridade policial. A negativa resultou na impetração de Mandado de Segurança, que teve a segurança concedida na instância inicial. Posteriormente, a própria administração publicou os dados, embora com escopo mais limitado que o pretendido.

Inconformada com a limitação das informações fornecidas, Folha Vermelha interpôs recurso especial no qual sustentou o caráter público das informações sobre nome da vítima, número do boletim de ocorrência, distrito policial solicitante, natureza da ocorrência, data de entrada do corpo e número de controle do exame necroscópico, sendo seu direito acessá-las na forma requerida e ainda a impossibilidade de considerar antecipadamente o eventual mal uso das informações pela imprensa para negar seu acesso aos dados públicos, sendo passível apenas de responsabilização posterior.

2.2. Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Há direito líquido e certo da imprensa aos dados?

R: SIM.

Trata-se a discussão sobre pedido de acesso à informação mantida por órgãos públicos por veículo de imprensa, para produção de reportagem noticiosa. Tal reportagem pretende aceder a informações especificadas quanto a óbitos associados a boletins de ocorrência policial.

Inicialmente, destaque-se que descabe qualquer tratamento especial à imprensa em matéria de responsabilização civil ou penal, em particular para agravar sua situação diante da generalidade das pessoas físicas ou jurídicas. É o que se assentou no julgamento da Lei de Imprensa pelo Supremo Tribunal Federal.

Não se pode conceber lei, ou norma, que se volte especificamente à tutela da imprensa, para coibir sua atuação. Se há um direito irrestrito de acesso pela sociedade à informação mantida pela administração, porquanto inequivocamente pública, não se pode impedir a imprensa, apenas por ser imprensa, de a ela aceder.

No entanto, o acórdão recorrido vai além, e efetivamente faz CONTROLE PRÉVIO genérico da veiculação noticiosa. Não se está diante sequer de um texto pronto e acabado, hipótese em que, de modo já absolutamente excepcional, poder-se-ia cogitar de apreciação judicial dos danos decorrentes de sua circulação, a ponto de vedá-la. Na hipótese, a censura judicial prévia inviabiliza até mesmo a apuração jornalística, fazendo mesmo secreta a informação reconhecidamente pública.

É preciso reforçar a distinção entre duas questões tratadas pelo acórdão do Tribunal de origem como uma única. De um lado, cuida-se da atividade jornalística de veiculação noticiosa. Nesse ponto, é já inconcebível dar aspecto de juridicidade a qualquer forma de controle prévio da informação.

Além disso, trata-se de acesso à informação pública, não apenas de atuação jornalística. A qualidade da última pode até depender da primeira, mas nada influencia no direito de aceder a dados públicos o uso que deles se fará. Não há razão alguma em sujeitar a concessão da segurança ao risco decorrente da divulgação da informação – que, reitere-se, é pública e já disponível na internet. Não há nem mesmo obrigação ou suposição de que a informação – pública – venha a ser publicada pela imprensa.

A informação pública é subsídio da informação jornalística, sem com ela se confundir em qualquer nível. Os dados públicos podem ser usados pela imprensa de uma infinidade de formas, como base de novas investigações, cruzamentos, pesquisas, entrevistas, etc., nenhuma delas correspondendo, direta e inequivocamente, à sua veiculação. Não se pode vedar o exercício de um direito – acessar a informação pública – pelo mero receio do abuso no exercício de um outro e distinto direito – o de livre comunicar. Configura-se verdadeiro bis in idem censório, ambos de inviável acolhimento diante do ordenamento.

2.2.2.  Resultado final.

Veículo de imprensa jornalística possui direito líquido e certo de obter dados públicos sobre óbitos relacionados a ocorrências policiais.

RECURSO ESPECIAL

A pretensão de cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadias de contêineres (demurrage) previamente estabelecidos em contrato de transporte marítimo (unimodal) prescreve em 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002.

REsp 1.819.826-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 28/10/2020, DJe 03/11/2020 (Tema 1035)

3.1. Situação FÁTICA.

Plus Cargas ajuizou ação de cobrança em desfavor de MultiMulti S.A. objetivando o recebimento de valores relativos a despesas de sobre-estadia de contêineres.

A autora da ação celebrou contrato de transporte marítimo com a ora ré, no qual foi estabelecido que esta última, no caso de equipamentos fornecidos pela primeira, pagaria por todas as sobre-estadias que deveriam ser contadas após 7 (sete) dias da descarga do navio concedidos a título de freetime, prazo este que teria sido excedido, razão pela qual a autora ajuizou ação de cobrança.

 O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a ocorrência da prescrição da pretensão autoral, julgou extinto o feito com resolução de mérito, impondo à autora o ônus pelo pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios da sucumbência. Entendeu o magistrado sentenciante que o prazo prescricional aplicável à hipótese dos autos seria ânuo, a teor do que dispõe o art. 22 da Lei nº 9.611/1998. Ocorre que, em apelação, o Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para regular instrução e julgamento do feito

Inconformada, MultiMulti interpôs recurso especial no qual sustentou ser possível aplicar ao caso em tela, por analogia, o art. 22 da Lei nº 9.611/1998, que prevê o prazo prescricional ânuo para a pretensão de cobrança decorrente do não cumprimento de responsabilidades estipuladas em contrato de transporte multimodal.

Cinge-se a controvérsia a definir qual o prazo prescricional para a pretensão de cobrança de despesas de sobre-estadia de contêineres (demurrage) em contrato de transporte marítimo após a vigência do Código de Civil de 2002.

3.2. Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.  Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.611/1998:

Art. 2º Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal.

Art. 22. As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição.

Código Civil 2002:

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 5 o Em cinco anos:

I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

Art. 2.045. Revogam-se a Lei n o 3.071, de 1 o de janeiro de 1916 – Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei n o 556, de 25 de junho de 1850.

Decreto-Lei n. 116/1967:

Art. 8º Prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga.

3.2.2.     Qual o prazo prescricional cabível?

R: 05 ANOS.

O advento do Código Civil de 2002 é marco temporal de significativa importância para a questão porque até então prevalecia na jurisprudência pátria a orientação (firmada por esta Corte Superior a partir do julgamento do REsp no 176.903/PR – cujo acórdão foi publicado no DJ de 9/4/2001) de que a devolução tardia da unidade de carga (contêiner) se equiparava à sobre-estadia do navio, aplicando-se, assim, o mesmo prazo prescricional de 1 (um) ano previsto no art. 449, 3, do Código Comercial.

Faz-se necessário aqui um breve adendo. Em 20 de fevereiro de 1998 entrou em vigor a Lei n. 9.611/1998 que, dentre outras providências, dispôs sobre o que denominou “Transporte Multimodal de Cargas”, definido como “aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte Multimodal” (art. 2º).

A distinção entre o que se denominou ser transporte multimodal e o transporte dito unimodal, pelo menos para fins de definição do prazo prescricional aplicável à eventual pretensão de cobrança de despesas de sobre-estadia de contêineres, até a entrada em vigor do novo Código Civil não se fazia relevante, já que, ainda que se admitisse a existência de demurrage no transporte multimodal, o prazo previsto para ambos os casos necessariamente seria ânuo. No caso do transporte unimodal, por força do estabelecido pelo Código Comercial, e no do transporte multimodal em virtude da específica regra do art. 22 da Lei n. 9.611/1998.

Ocorre que o referido art. 449 do Código Comercial foi revogado expressamente pelo Código Civil de 2002 (art. 2.045), o que ensejou a necessidade de reexame da legislação vigente para o fim de definição do prazo prescricional a ser aplicado à pretensão de cobrança de despesas de sobre-estadia decorrentes da tardia devolução da unidade de carga (contêiner) em contrato transporte marítimo (unimodal).Quanto ao eventual ajuizamento de ações fundadas no não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal, não há nenhuma dificuldade. O prazo prescricional para pretensões de tal natureza permanece sendo de 1 (um) ano, haja vista a existência de expressa previsão legal nesse sentido (art. 22 da Lei no 9.611/1998).

A dúvida surge no tocante à sobre-estadia oriunda de contrato do chamado transporte unimodal, ou seja, aquele realizado a partir da utilização de uma única modalidade de transporte. É justamente essa a hipótese dos autos, sendo incontroverso que a presente ação tem como pano de fundo a execução de contrato de transporte meramente marítimo (unimodal, portanto). Cumpre anotar, de pronto, que a questão ora controvertida não encontra solução no art. 8º do Decreto-Lei n. 116/1967.De igual maneira, a aplicação analógica do art. 22 da Lei n. 9.611/1998 na hipótese vertente, ainda que se afirme patente a similitude de algumas das atividades desempenhadas em transporte unimodal e multimodal, afigura-se absolutamente incabível, pois não se coaduna com os princípios gerais que regem o Direito Civil brasileiro, além de constituir verdadeiro atentado à segurança jurídica, cuja preservação se espera desta Corte Superior.

Vale destacar que, no caso do transporte unimodal (marítimo), a responsabilidade do transportador é restrita ao percurso marítimo, que se inicia após o recebimento da carga a bordo do navio no porto de origem, cessando imediatamente após o içamento das cargas e o consequente desembarque no porto de destino. Ou seja, os demais serviços e atos correlatos, tais como desembaraço aduaneiro, transporte, desunitização dos contêineres etc. são de exclusiva responsabilidade do afretador e, por tal motivo, a demora na conclusão desse procedimento pode resultar em demasiado atraso na devolução dos contêineres utilizados no transporte da carga ao transportador.

Em outras palavras, em nenhum momento a unidade de carga deixa de estar sob a posse e o controle do operador de transporte multimodal, sendo descabido falar, em caso tal, na existência de responsabilidade do contratante por suposta sobre-estadia de contêineres.

Além da dessemelhança das situações em apreço, certo é que, em se tratando de regras jurídicas acerca de prazos prescricionais, a interpretação analógica ou extensiva nem sequer é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

A própria inteligência do caput do art. 205 do Código Civil evidencia a impossibilidade de interpretação analógica ou extensiva de norma sobre prescrição, visto que estabelece o prazo prescricional decenal como regra geral a ser aplicada nas hipóteses em que prazo inferior não seja expressamente fixado por lei.

Desse modo, diante da certeza de que o art. 22 da Lei n. 9.611/1998 não alcança as ações de cobrança de despesas de sobre-estadia decorrentes da execução de contrato de transporte de cargas unimodal e de que inexiste lei especial vigente que defina prazo prescricional específico para a referida pretensão, a matéria deve ser regida pelas disposições insertas no Código Civil.

Assim, em se tratando de transporte unimodal de cargas, quando a taxa de sobre-estadia objeto da cobrança for oriunda de disposição contratual que estabeleça os dados e os critérios necessários ao cálculo dos valores devidos a título de ressarcimento pelos prejuízos causados em virtude do retorno tardio do contêiner, será quinquenal o prazo prescricional. Caso contrário, ou seja, nas hipóteses em que inexistente prévia estipulação contratual, aplica-se a regra geral do art. 205 do Código Civil, ocorrendo a prescrição em 10 (dez) anos.      

3.2.3.  Resultado final.

A pretensão de cobrança de valores relativos a despesas de sobre-estadias de contêineres (demurrage) previamente estabelecidos em contrato de transporte marítimo (unimodal) prescreve em 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil de 2002.

RECURSO ESPECIAL

Na hipótese em que pactuada a capitalização diária de juros remuneratórios, é dever da instituição financeira informar ao consumidor acerca da taxa diária aplicada.

REsp 1.826.463-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 29/10/2020

4.1. Situação FÁTICA.

Juvenal firmou contrato de financiamento de um veículo com o Banco Safira no qual constavam os seguintes encargos:

– Taxa de juros efetiva mensal: 1,47% – Taxa de juros efetiva anual: 19,15% – Capitalização: diária – Taxa de juros de mora: 0,3447% ao dia, e – Capitalização: diária.

Sentindo-se lesado, ajuizou ação revisional de cláusulas contratuais alegando a nulidade dos encargos de capitalização diária sem maiores informações acerca da taxa aplicada. O Tribunal de Justiça local, ao julgar o feito, além de julgar abusiva capitalização diária de juros, também fundamentou o acórdão na violação ao dever de informação.

Inconformado, o Banco Safira interpôs recurso especial no qual sustentou a violação ao art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, bem como ao art. 28, inciso I, da Lei 10.931/2004, sob o argumento da validade da capitalização diária de juros remuneratórios.

Cinge-se a controvérsia acerca do cumprimento de dever de informação na hipótese em que pactuada capitalização diária de juros em contrato bancário

4.2. Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.  Questão JURÍDICA.

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

4.2.2.     Deveria a instituição financeira ter informado a taxa diária?

R: SIM.

Descrição: C:Usersrafael.almeidaDownloadsCorujas_Estratégia_Concursos-2016-01-14Corujas Estratégia Concursosnovas-corujas-14.png

O tema já foi enfrentado anteriormente pela Terceira Turma, sob a ótica do dever de informação. No REsp 1.568.290/RS. Naquela sessão de julgamento, chegou-se à compreensão de que o consumidor tem direito à informação sobre a taxa diária de juros, no caso de haver cláusula de capitalização diária, uma vez que essa cláusula tem potencial para gerar incremento da dívida.

No âmbito da Quarta Turma, porém, tem-se entendido pela validade da cláusula de capitalização diária, não se fazendo distinção quanto à informação da taxa diária de juros. Nesse sentido, no julgamento do AgInt no REsp 1.775.108/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 22/05/2019, aquele colegiado se manifestou nos seguintes termos: “a legalidade da capitalização de juros em periodicidade inferior à anual abrange a possibilidade da capitalização diária de juros”.

A divergência de entendimentos acima apontada levou a Terceira Turma a afetar o presente recurso a Segunda Seção. A capitalização diária de juros remuneratórios, como é intuitivo, pode constituir um fator de incremento da dívida, medida em que os juros são incorporados ao capital dia a dia, ficando sujeitos a nova incidência de juros nos dias seguintes. Tratando-se de financiamentos de longo prazo e com taxas de juros elevadas, o incremento causado pela capitalização diária se mostra significativo, conforme demonstrado no já citado REsp 1.568.290/RS.

Apesar dessa constatação intuitiva, é matematicamente possível calcular uma taxa de juros diária que não represente incremento da dívida em relação a à taxa efetiva mensal, assim como também é possível calcular uma taxa mensal que produza resultado equivalente à taxa efetiva anual, não gerando, portanto, incremento da dívida para além dessas taxas efetivas.

Com base nessa equivalência entre taxas, este colegiado chegou à tese do duodécuplo, segundo a qual a previsão de taxa de juros anual superior ao DUODÉCUPLO da mensal é suficiente para informar o consumidor sobre a existência de capitalização de juros. Observe-se que a própria informação das taxas anual e mensal já permitem ao consumidor aferir a equivalência entre as taxas.

Esse raciocínio poderia ser transportado para a capitalização diária, pois a equivalência matemática entre as taxas pode ser obtida em qualquer periodicidade de capitalização.

Nesse passo, aplicando-se o mesmo raciocínio da tese do duodécuplo à hipótese de capitalização diária, o fator de multiplicação seria “30” (pois o mês tem trinta dias), em vez de “12” (que é o número de meses do ano), e a conclusão seria de que a previsão de taxa efetiva mensal superior 30 vezes a taxa diária denotaria a existência capitalização diária. É dizer que, havendo previsão da taxa diária, o consumidor poderia aferir a existência de capitalização diária mediante cotejo entre a taxa mensal pactuada e a taxa resultante a multiplicação da taxa diária por 30, pois se a taxa mensal for superior ao resultado dessa multiplicação, é evidência de que os juros diários foram capitalizados.

No caso dos autos, esse cotejo não é possível, uma vez que o contrato somente prevê uma CLÁUSULA GENÉRICA de capitalização diária, sem informar a taxa diária de juros remuneratórios, surgindo daí a controvérsia sobre o dever de informação.

Assim, a informação acerca da capitalização diária, sem indicação da respectiva taxa diária, subtrai do consumidor a possibilidade de estimar previamente a evolução da dívida, e de aferir a equivalência entre a taxa diária e as taxas efetivas mensal e anual. A falta de previsão da taxa diária, portanto, dificulta a compreensão do consumidor acerca do alcance da capitalização diária, o que, configura descumprimento do dever de informação, a teor da norma do art. 46 do CDC

4.2.3.  Resultado final.

Na hipótese em que pactuada a capitalização diária de juros remuneratórios, é dever da instituição financeira informar ao consumidor acerca da taxa diária aplicada.

RECURSO ESPECIAL

É descabida a condenação da montadora ao pagamento da indenização prevista no art. 24 da Lei Ferrari na hipótese em que a resolução do contrato encontra justificativa na gravidade das infrações praticadas pela concessionária.

REsp 1.683.245-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 06/10/2020, DJe 29/10/2020

5.1. Situação FÁTICA.

Coronel Motors Ltda mantinha um contrato de “Concessão de Vendas de Veículos a Motor, Peças e Acessórios Genuínos e Serviços” com a concessionária TramBriques Ltda.

A montadora concedente promoveu a resolução do contrato, sob alegação de que a concessionária teria praticado diversas irregularidades, tais como: atraso no pagamento das duplicatas, não encaminhamento de relatórios, baixo desempenho nas vendas de veículos e peças e ainda adulteração de ordens de serviço relativas a veículos no prazo de garantia.

Após notificar a concessionária da resolução do contrato, a montadora ajuizou contra esta uma ação declaratória e indenizatória, pleiteando fosse declarada a “regularidade da resolução do contrato”, e condenada a concessionária a pagar indenização correspondente a 5% do valor total das mercadorias adquiridas nos quatro últimos meses de vigência do contrato, ex vi do art. 26 Lei 6.729/1979 (Lei Ferrari).

A concessionária, por sua vez, ajuizou uma ação declaratória e indenizatória, também visando a resolução do contrato, mas por culpa da montadora, pleiteando ainda as reparações/indenizações previstas no art. 24 da Lei Ferrari.

O juízo de primeiro grau, reconhecendo a culpa da concessionária pela resolução do contrato, julgou procedente, in totum, os pedidos da montadora, e improcedentes os pedidos da concessionária. O Tribunal de Justiça Local, porém, acolhendo em parte as razões de apelação da concessionária, entendeu que a montadora não poderia ter rescindido o contrato sem antes observar a necessidade de prévia cominação de sanções gradativas, à luz do que dispõe o art. 22, § 1º, da Lei Ferrari.

O Tribunal de Justiça local, então, desconstituiu a resolução do contrato promovida pela montadora, e acolheu o pedido de resolução indireta formulado pela concessionária na outra demanda e ainda entendeu que as indenizações devidas se compensariam, o que levou ambas as partes a interpôs recurso especial.

Versa a controvérsia acerca dos efeitos da resolução de um contrato de concessão de venda de automóveis na hipótese em que as infrações praticadas pela concessionária foram reputadas graves o suficiente para ensejar a resolução, mas a montadora concedente não observou o regime de penalidades gradativas preconizado pela Lei n. 6.729/1979 (Lei Ferrari).

5.2. Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.  Questão JURÍDICA.

Lei n. 6.729/1979:

Art . 22. Dar-se-á a resolução do contrato:

§ 1º A resolução prevista neste artigo, inciso III, deverá ser precedida da aplicação de penalidades gradativas.

Art . 24. Se o concedente der causa à rescisão do contrato de prazo indeterminado, deverá reparar o concessionário:

I – readquirindo-lhe o estoque de veículos automotores, implementos e componentes novos, pelo preço de venda ao consumidor, vigente na data da rescisão contratual;

II – efetuando-lhe a compra prevista no art. 23, inciso II;

III – pagando-lhe perdas e danos, à razão de quatro por cento do faturamento projetado para um período correspondente à soma de uma parte fixa de dezoito meses e uma variável de três meses por quinqüênio de vigência da concessão, devendo a projeção tomar por base o valor corrigido monetariamente do faturamento de bens e serviços concernentes a concessão, que o concessionário tiver realizado nos dois anos anteriores à rescisão;

IV – satisfazendo-lhe outras reparações que forem eventualmente ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição.

5.2.2.     Coronel Motors deve indenizar a concessionária?

R: NÃO.

Vale resaltar que, embora haja o condicionamento da resolução do contrato por infração contratual à prévia aplicação de penalidades gradativas (art. 22, § 1º, da Lei n. 6.729/1979), é possível a resolução imotivada do contrato de concessão por qualquer das partes, em respeito à liberdade contratual, sem prejuízo da obrigação de reparar as perdas e danos experimentadas pela parte inocente (REsp 966.163/RS). Ademais, na hipótese de inexistência de convenção da marca, cabe às montadoras, na condição de concedente, inserir em seus contratos de concessão o regime de penalidades gradativas para atender ao comando legal (REsp 1.338.292/SP), não havendo falar em ineficácia da norma legal, a qual possui aplicabilidade imediata.

Entretanto, na hipótese de AUSÊNCIA de pactuação de penalidades gradativas, há, ainda, a possibilidade de o magistrado emitir juízo sobre a gravidade das infrações imputadas à concessionária, de modo a aferir a culpa pela resolução do contrato (REsp 1.338.292/SP), ou seja, há o suprimento judicial de lacuna normativa.

Outrossim, é descabida a condenação da montadora ao pagamento da indenização prevista no art. 24 da Lei Ferrari na hipótese em que a resolução do contrato encontra justificativa na gravidade das infrações praticadas pela concessionária, pois a inobservância, pela montadora, do regime de penalidades gradativas não afasta a culpa da concessionária pela resolução do contrato.

5.2.3.  Resultado final.

É descabida a condenação da montadora ao pagamento da indenização prevista no art. 24 da Lei Ferrari na hipótese em que a resolução do contrato encontra justificativa na gravidade das infrações praticadas pela concessionária.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS é meramente exemplificativo.

AgInt no REsp 1.874.078-PE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020

6.1. Situação FÁTICA.

Joana entrou com ação de obrigação de fazer em face de Amile Assistência Médica para que fosse custeada a medicação Spinraza (Nusinersen), a ser fornecida ao seu filho menor de idade e portador de AME – Amiotrofia Espinhal Progressiva Tipo I (CID10:G12.0), doença neuromuscular com déficit de força global de evolução progressiva.

A questão chegou ao STJ por meio de recurso especial, o qual foi provido monocraticamente por entender o Ministro Relator que se tratava de medicamento importado devidamente registrado na Anvisa e portanto, a recusa por parte do plano se saúde teria sido ilícita.

Inconformada, Amile interpôs agravo interno no qual sustentou que o Rol Taxativo da ANS estabelece os procedimentos e tratamentos de cobertura obrigatória bem como seus limites de utilização.

6.2. Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.  Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.656/1998:

Art. 10.  É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I – tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

V – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

6.2.2.     Taxativo ou exemplificativo?

R: EXEMPLIFICATIVO.

De acordo com o posicionamento da Segunda Seção do STJ, é legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicação importada não nacionalizada, ou seja, sem registro vigente na Anvisa (art. 10, I e V, da Lei n. 9.656/1998; Recomendação n. 31/2010 do CNJ e dos Enunciados n. 6 e 26 da I Jornada de Direito da Saúde). Após o ato registral, todavia, a operadora de plano de saúde não pode recusar o tratamento com o fármaco indicado pelo médico assistente.

Diante do registro em território nacional, com o que se dá a nacionalização do fármaco, ressai estabelecida, assim, a obrigação da operadora em fornecer o medicamento, mostrando-se “abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento” (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/08/2013).

Com efeito, a jurisprudência da Terceira Turma já sedimentou entendimento no sentido de que “não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde”.

Ademais, o “fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor” (AgRg no AREsp n. 708.082/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/02/2016).

Cabe ressaltar o advento de precedente da Quarta Turma no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS (REsp n. 1.733.013/PR). Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

6.2.3.  Resultado final.

O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS é meramente exemplificativo.

RECURSO ESPECIAL

No contrato de prestação de serviços advocatícios, não é cabível a estipulação de multa pela renúncia ou revogação unilateral do mandato.

REsp 1.882.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020

7.1. Situação FÁTICA.

Maria ajuizou embargos à execução em face de Danis Moraes Advogados Associados, em razão de ação de execução de título extrajudicial, no valor de R$ 1.026.534,75, proposta pela embargada, consubstanciada em contrato de prestação de serviços advocatícios com previsão de vencimento antecipado do valor integral dos honorários, ante a revogação unilateral do mandato por parte da embargante/cliente.

Arguiu que exigibilidade do pagamento integral dos honorários somente poderia se dar com a conclusão do processo de inventário, o que não ocorreu até a presente data, sendo que a cláusula que prevê o vencimento imediato do valor provoca desequilíbrio financeiro entre as partes.

A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução e o Tribunal de Justiça local manteve a decisão. Inconformada, Maria interpôs recurso especial no qual sustentou a violação à função social dos contratos, bem como a ocorrência de abuso de direito em razão da previsão de cláusula contratual leonina. Arguiu também a vulneração ao princípio da confiança, o qual norteia a relação cliente/advogado, em razão da previsão de cláusula que visa à vinculação dos contratantes de forma permanente.

7.2. Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.  Questão JURÍDICA.

Código de Ética e Disciplina da OAB (CED-OAB):

Art. 10.Concluída a causa ou arquivado o processo, presumem-se o cumprimento e a cessação do mandato.

Art. 16.O  mandato  judicial  ou  extrajudicial  não  se  extingue  pelo  decurso  de  tempo, desde  que  permaneça  a  confiança  recíproca  entre  o  outorgante  e  o  seu  patrono  no interesse da causa.

Art. 17.Os  advogados  integrantes  da  mesma  sociedade  profissional,  ou  reunidos  em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

7.2.2.     Válida a cláusula penal?

R: NÃO.

O Código de Ética e Disciplina da OAB (CED-OAB), ao dispor sobre as relações entre cliente e advogado, assevera expressamente que o fundamento que as norteia é a confiança recíproca (art. 10). Em razão da relação de fidúcia entre advogado e cliente (considerando se tratar de contrato personalíssimo), o Código de Ética prevê no seu art. 16 – em relação ao advogado – a possibilidade de renúncia ao patrocínio sem a necessidade de se fazer alusão ao motivo determinante, sendo o mesmo raciocínio a ser utilizado na hipótese de revogação unilateral do mandato por parte do cliente (art. 17).

Assim, sobretudo pela possibilidade de quebra da fidúcia constante no pacto ente cliente/advogado, há o direito potestativo do patrono em renunciar ao patrocínio (sem prejuízo do cliente ser reparado por eventuais danos sofridos), bem como do cliente em revogar o mandato outorgado (sem prejuízo do causídico em receber verba remuneratória pelos serviços então prestados).

Não obstante a relevância da advocacia (tendo em vista que é por meio do trabalho do advogado que se busca trazer a claridade para dentro dos autos, de forma a colaborar permanentemente à concretização da justiça) e a importância dos honorários (mormente pela inquestionável natureza alimentar da verba), é necessário discutir se há espaço para a aplicação de cláusula de cunho penal que preveja sanção em sendo a situação de renúncia do mandato pelo patrono ou de revogação unilateral por parte do cliente do mandato outorgado.

A cláusula penal representa uma obrigação acessória ao contrato na qual se estipula – previamente – determinada pena ou multa dirigida a impedir o inadimplemento da obrigação principal ou eventual retardamento em seu cumprimento. Possui DUPLA FUNÇÃO, sendo meio de coerção, de modo a obrigar o contratante ao cumprimento da obrigação, bem como sendo instrumento de prefixação de perdas e danos decorrentes do eventual inadimplemento.

Apesar da legalidade da pactuação entre as partes da cláusula penal e da existência de instrumentos legais aptos a corrigir os excessos advindos da mencionada cláusula, as especificidades da relação jurídica contratual de prestação de serviços advocatícios (constantes no Estatuto da OAB e no CED da OAB) acabam por RELATIVIZAR sua incidência.

Ao se levar em conta que a advocacia NÃO é atividade mercantil e não vislumbra exclusivamente o lucro, bem como que a relação entre advogado e cliente é pautada na confiança de cunho recíproco, não é razoável – caso ocorra a ruptura do negócio jurídico por meio renúncia ou revogação unilateral do mandato – que as partes fiquem vinculadas ao que fora pactuado sob a ameaça de cominação de penalidade.

Dessa forma, a revogação unilateral, pelo cliente, do mandato outorgado ao advogado é causa lícita de rescisão do contrato de prestação de serviços advocatícios, não ensejando o pagamento de multa prevista em cláusula penal. A mesma lógica pode e deve ser aplicada também quando ocorrer o inverso, na hipótese de renúncia do mandato pelo causídico.

Imperioso salientar que cláusula penal existirá nos contratos de prestação de serviços advocatícios, contudo adstrita às situações de mora e/ou inadimplemento, desde que respeitada a razoabilidade, sob pena de interferência judicial. Ademais, ocorrendo a revogação do mandato por parte do cliente, esse estará obrigado a pagar ao advogado a verba honorária de modo proporcional aos serviços então prestados.

7.2.3.  Resultado final.

No contrato de prestação de serviços advocatícios, não é cabível a estipulação de multa pela renúncia ou revogação unilateral do mandato.

RECURSO ESPECIAL

A proposta de pagamento parcial por devedor de alimentos em audiência de conciliação já na fase de cumprimento de sentença, perante o patrono da parte contrária, vincula o devedor no limite da proposta, restando assegurada nova negociação quanto ao valor remanescente.

REsp 1.821.906-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 12/11/2020

8.1. Situação FÁTICA.

Sheila, filha do alimentante Tadeu, propôs ação de execução de alimentos contra seu genitor objetivando receber as parcelas correspondentes ao período de maio de 2007 a abril de 2009, pedido que foi provido.

Ocorre que Sheila (maior de idade) não compareceu à audiência de conciliação na fase de cumprimento de sentença, momento no qual Tadeu propôs o pagamento da dívida relativa aos 2 (dois) últimos meses da pensão alimentícia perante o Juízo e o Ministério Público Estadual, proposta que foi homologada com a concordância do patrono da parte ex-adversa. O juízo de primeira instância já havia expedido o mandado de penhora de imóvel e a intimação do devedor para oferta de impugnação na execução.

Tadeu então interpôs agravo de instrumento em desfavor da decisão de homologação do acordo sob a alegação da nulidade da audiência realizada sem a presença da autora e alimentanda, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal de Justiça local.

Inconformado, Tadeu interpôs recurso especial no qual alegou que o Tribunal não fundamentou os motivos pelos quais considerou como confissão de dívida a mera proposta de acordo. Alega que a proposta de acordo, na audiência especial de conciliação, tem por objetivo exclusivo a autocomposição e, consequentemente, a resolução da lide. Por fim, defendeu que não seria devedor de nenhum montante pleiteado pela filha, tendo apenas ofertado “o que entendia estar dentro das suas possibilidades no momento do acordo, na esperança de se ver livre da lide”.

8.2. Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.  Questão JURÍDICA.

Código de Processo Civil 2015:

Art. 526. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

8.2.2.     A proposta em audiência vincula Tadeu?

R: SIM.

A oferta de pagamento espontâneo em audiência de conciliação em execução de dívida alimentar pelo devedor perante o Judiciário e com a concordância do representante da parte contrária apto a tanto tem caráter vinculante em relação ao proponente.

O fato de ter sido exonerado da obrigação alimentar em momento posterior, em ação revisional, não o beneficia em relação ao débito cobrado e reconhecido, em parte, por ele mesmo, espontaneamente, perante as autoridades públicas competentes.

Por fim, o Tribunal de Justiça ponderou que a oferta equivaleria à confissão plena e total do débito. De fato, não há falar no instituto da confissão, mas sim em reconhecimento parcial do débito no limite do valor ofertado, que vincula o proponente. Tal ponderação, contudo, não altera a conclusão a que chegou a Corte local. A proposta de procedência parcial do pedido executivo não impede que as partes realizem futura composição quanto ao valor remanescente, à luz dos princípios da boa-fé objetiva e da vedação de comportamento contraditório.

8.2.3.  Resultado final.

A proposta de pagamento parcial por devedor de alimentos em audiência de conciliação já na fase de cumprimento de sentença, perante o patrono da parte contrária, vincula o devedor no limite da proposta, restando assegurada nova negociação quanto ao valor remanescente.

RECURSO ESPECIAL

É cabível o pedido de repetição de indébito em dobro, previsto no art. 940 do CC/2002, em sede de embargos monitórios.

REsp 1.877.292-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020

9.1. Situação FÁTICA.

Banco Brasileiro S.A. ajuizou ação monitória em desfavor de Nildão, por meio da qual afirma ser credor de certo valor, correspondente a suposto saldo devedor de contrato de mútuo e abertura de crédito.

Nildão então opôs embargos monitórios, apontando, dentre outras matérias, excesso de cobrança. Pleiteou, além disso, pela procedência dos embargos e pela condenação do autor à repetição de indébito, em dobro, dos valores cobrados indevidamente, nos termos do disposto no art. 940 do CC/02.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido monitório para constituir como títulos executivos judiciais o contrato, a proposta e o demonstrativo juntados à inicial, cujo saldo devedor haveria de ser apurado em liquidação de sentença. Em apelação, o Tribunal de Justiça local negou provimento ao pedido de repetição de indébito realizado por Nildão.

Inconformado, Nildão interpôs recurso especial no qual sustentou que possui o direito à repetição de indébito, em dobro, com relação aos valores cobrados a maior pelo recorrido, ao aplicar unilateralmente taxa de juros em desacordo com o avençado entre as partes bem como a possibilidade de cabimento do pleito de repetição de indébito em sede de embargos monitórios.  

9.2. Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.  Questão JURÍDICA.

Código de Processo Civil 2015:

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701 , embargos à ação monitória.

§ 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum.

Código Civil 2002:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I – que foram convocadas por parte do enfermo;

II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ 1 o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2 o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3 o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4 o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5 o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

9.2.2.     Cabível a repetição de indébito (em dobro)?

R: SIM.

Tendo em vista que se admite, nos embargos monitórios, nos termos do art. 702, § 1º, do CPC/2015, a alegação de qualquer matéria passível de defesa no procedimento comum, dessume-se que a aplicação da penalidade prevista no art. 940 do CC/2002 pode ser abordada não só por meio de reconvenção ou de ação autônoma, mas também em sede de contestação.

De fato, sob a égide do anterior Código Civil, que dispunha sobre a referida sanção em seu art. 1.531, a Terceira e Quarta Turmas do STJ reconheceram que não há como restringir a aplicação da referida pena ao prévio requerimento do demandado formulado por via exclusiva da reconvenção ou propositura de ação própria.

A sanção para esse comportamento ilícito, não obstante tratar-se de norma de direito processual, tem por objetivo punir o abuso do exercício do direito de ação, em típica repressão a ilícitos processuais.

Assim, sob o fundamento de que “o suposto credor, ao demandar por dívida já paga e praticar atos processuais tendentes à cobrança indevida, provoca, ilicitamente, a prestação jurisdicional e movimenta, de forma maliciosa, a máquina judiciária, ofendendo o interesse público”, concluiu-se que o demandado poderia utilizar qualquer via processual para pleitear a sua incidência, até mesmo formulando o pedido em embargos monitórios (REsp 608.887/ES, 3ª Turma, DJ 13/03/2006; REsp 661.945/SP, 4ª Turma, DJe 24/08/2010).

Desse modo, seguindo-se os precedentes desta Corte Superior, que se formaram sob a égide do CC/1916, mas que devem ser mantidos com relação ao art. 940 do CC/2002, a condenação ao pagamento em dobro do valor indevidamente cobrado pode ser formulada em qualquer via processual, inclusive, em sede de embargos à execução, embargos monitórios ou reconvenção, prescindindo de ação própria para tanto.

9.2.3.  Resultado final.

É cabível o pedido de repetição de indébito em dobro, previsto no art. 940 do CC/2002, em sede de embargos monitórios.

RECURSO ESPECIAL

O requerimento da inclusão do nome da executada em cadastros de inadimplentes (art. 782, § 3º, do CPC/2015) não pode ser indeferido pelo juiz tão somente sob o fundamento de que as exequentes possuem meios técnicos e a expertise necessária para promover, por si mesmas, a inscrição direta junto aos órgãos de proteção ao crédito.

REsp 1.887.712-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020

10.1.             Situação FÁTICA.

Mobile Investimentos Imobiliários Ltda ajuizou ação de execução de título executivo extrajudicial em desfavor de Miranda Alimentos Ltda, tendo em vista o inadimplemento de débitos locatícios. O Juízo de Primeiro grau, Dr Creisson, indeferiu o pedido de inclusão do nome da executada em cadastros de inadimplentes, seja via expedição de ofícios ao SPC/SERASA/SCPC, seja via sistema SERASA JUD.

Diante da negativa, Mobile interpôs agravo de instrumento, o qual não foi provido pelo Tribunal de Justiça local por entender que seria necessária comprovação da parte de que não dispõe de meios para obter o mesmo efeito do provimento, agindo pelas suas próprias e legítimas forças.

Inconformada, Mobile interpôs recurso especial no qual sustentou que incumbe ao Poder Judiciário promover a razoável duração do processo em consonância com o princípio da cooperação processual, devendo impor medidas necessárias para a solução satisfativa do débito. Também arguiu que o fato da parte credora não demonstrar a impossibilidade de inscrever o nome do executado nos cadastros de inadimplentes não pode ser justificativa para a negativa judicial do pleito, pois seria medida que pode ser operacionalizada mediante emissão de ofício pela secretaria do juízo de origem ao órgão de proteção ao crédito.

10.2.             Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1.                Questão JURÍDICA.

Código de Processo Civil 2015:

Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá.

§ 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.

10.2.2. Correto o indeferimento de Dr. Creisson?

R: NÃO.

Dispõe o art. 782, § 3º, do CPC/2015 que, a requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.

Assim, o dispositivo legal que autoriza a inclusão do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes exige, necessariamente, o requerimento da parte, não podendo o juízo promovê-lo de ofício. Ademais, depreende-se da sua redação que, havendo o requerimento, não há a obrigação legal de o Juiz determinar a negativação do nome do devedor, tratando-se de mera discricionariedade. A medida, então, deverá ser analisada casuisticamente, de acordo com as particularidades do caso concreto.

Não cabe, contudo, ao julgador criar restrições que a própria lei não criou, limitando o seu alcance, por exemplo, à comprovação da hipossuficiência da parte. Tal atitude vai de encontro ao próprio espírito da efetividade da tutela jurisdicional, norteador de todo o sistema processual (????).

Com efeito, não há falar no indeferimento do pleito com base tão somente no fundamento de que os credores possuem meios técnicos e expertise necessária para, por si mesmos, promover a inscrição do nome do devedor nos cadastros de dados de devedores inadimplentes, sem a análise da necessidade e da potencialidade do deferimento da medida ser útil ao fim pretendido, isto é, à satisfação da obrigação – o que justificaria a discricionariedade na aplicação do art. 782, § 3º, do CPC/2015.

10.2.3.                Resultado final.

O requerimento da inclusão do nome da executada em cadastros de inadimplentes (art. 782, § 3º, do CPC/2015) não pode ser indeferido pelo juiz tão somente sob o fundamento de que as exequentes possuem meios técnicos e a expertise necessária para promover, por si mesmas, a inscrição direta junto aos órgãos de proteção ao crédito.

RECURSO ESPECIAL

O prazo do § 1º do art. 24-A da Lei n. 9.656/1998 pode ser ampliado pelo juízo da insolvência civil de operadora de plano de saúde para atingir os bens de ex-conselheiro fiscal que deixou o cargo antes dos doze meses que antecederam o ato de decretação da liquidação extrajudicial.

REsp 1.845.214-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020

11.1.             Situação FÁTICA.

Unimédia Cooperativa de Trabalho ajuizou ação de insolvência civil. O Juízo de primeiro grau, dentre outras medidas, determinou a indisponibilidade de todos os bens de Dário, ex-conselheiro fiscal da sociedade liquidanda. Inconformado, o ex-conselheiro interpôs agravo de instrumento contra a decisão, ao qual foi negado provimento.

Dário então interpôs recurso especial no qual sustentou que por imposição legal e considerando ainda a data da decretação do regime de Direção Fiscal, a indisponibilidade dos bens deveria alcançar os Administradores e Conselheiros Administrativos e Fiscais no exercício das funções até o dia 17 de julho de 2007 e que teria restado incontroverso que o Recorrente figurou como Conselheiro Fiscal do período do dia 31 de março de 2005 até o dia 29 de março de 2006.

Cinge-se a controvérsia em definir se o prazo legal previsto no § 1º do art. 24-A da Lei 9.656/1998 pode ser ampliado pelo Juízo da ação de insolvência civil de operadora de plano de saúde para atingir os bens de ex-conselheiro fiscal que deixara o cargo antes dos doze meses que antecederam o ato de decretação da liquidação extrajudicial da sociedade.

11.2.             Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1.                Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.656/1998:

Art. 24-D.  Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei no 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS.

11.2.2. O prazo pode ser estendido?

R: SIM.

Segundo a legislação de regência, a indisponibilidade de bens dos administradores, gerentes, conselheiros ou assemelhados, decorre da instauração pela ANS do regime de liquidação extrajudicial e se mantém até a apuração e liquidação final das responsabilidades, prorrogando-se, no caso de distribuição do pedido judicial da falência ou insolvência civil, até posterior determinação judicial.

Por força do art. 24-D da Lei n. 9.656/1998, as normas do Código de Processo Civil aplicam-se, SUBSIDIARIAMENTE, à liquidação extrajudicial, falência e insolvência civil das operadoras de planos de saúde, no que for compatível com a legislação especial, como ocorre com os dispositivos que versam sobre o poder geral de cautela, sobretudo por se tratar de poder com acento em princípios processuais gerais como o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica.

A decretação da indisponibilidade de bens visa a evitar que a eventual insolvência civil ou falência da operadora, causada pela má-administração, provoque um risco SISTÊMICO ao mercado de planos de saúde, assegurando a responsabilidade patrimonial de todos aqueles que concorreram para a instauração do regime de liquidação extrajudicial; visa, em última análise, à proteção de toda a coletividade envolvida na prestação do serviço privado de assistência à saúde, de inegável relevância econômica e social.

Desde que observados os requisitos legais, pode o Juízo, com base no poder geral de cautela, AMPLIAR o alcance da norma que prevê a decretação da indisponibilidade de bens quando verificar a existência de fundados indícios de responsabilidade de determinado agente, a fim de assegurar, concretamente, a eficácia e a utilidade do provimento jurisdicional de caráter satisfativo.

11.2.3.                Resultado final.

O prazo do § 1º do art. 24-A da Lei n. 9.656/1998 pode ser ampliado pelo juízo da insolvência civil de operadora de plano de saúde para atingir os bens de ex-conselheiro fiscal que deixou o cargo antes dos doze meses que antecederam o ato de decretação da liquidação extrajudicial.

RECURSO ESPECIAL

O Ministério Público é parte legítima para recorrer da decisão que fixa os honorários do administrador na recuperação judicial.

REsp 1.884.860-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020

12.1.             Situação FÁTICA.

Em uma ação de recuperação judicial, o Juízo de primeiro grau fixou a remuneração do administrador em 5% do valor devido aos credores concursais.

O MP então interpôs agravo de instrumento que foi provido para reduzir a remuneração do administrador judicial ao patamar de 2%. Inconformado, o administrador judicial interpôs recurso especial no qual sustentou a ilegitimidade do Parquet para impugnar decisão que fixa os honorários do administrador judicial, pois não há interesse público a exigir a intervenção do órgão ministerial.

Cinge-se a controvérsia em definir se o Ministério Público é parte legítima para recorrer da decisão declaratória do pedido de processamento da recuperação judicial, fixa os honorários do administrador judicial no patamar máximo.

12.2.             Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1.                Questão JURÍDICA.

Lei n. 11.101/2005:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

Código de Processo Civil 2015:

Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:

II – poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.

12.2.2. MP tem legitimidade para recorrer?

R: SIM.

Inicialmente cumpre salientar que o texto normativo que resultou na atual Lei de Falência e Recuperação de Empresas saiu do Congresso Nacional com uma roupagem que exigia do Ministério Público atuação em todas as fases dos processos de recuperação judicial e de falência.

Essas amplas e genéricas hipóteses de intervenção originalmente previstas foram restringidas pela Presidência da República, mas nem por isso reduziu-se a importância do papel da instituição na tramitação dessas ações, haja vista ter-se franqueado ao MP a possibilidade de “requerer o que entender de direito”.

A interpretação conjunta da regra do art. 52, V, da Lei n. 11.101/2005 – que determina a intimação do Ministério Público acerca da decisão que defere o processamento da recuperação judicial – e daquela constante no art. 179, II, do CPC/2015 – que autoriza, expressamente, a interposição de recurso pelo órgão ministerial quando a este incumbir intervir como fiscal da ordem jurídica – evidencia a legitimidade recursal do Parquet na hipótese concreta.

Importa destacar que a pretensão deduzida pelo Ministério Púlbico está fundamentada no princípio da preservação da empresa e na necessidade de se observar a capacidade de pagamento da recuperanda. Nesse panorama, a irresignação manifestada ultrapassa a esfera de direitos patrimoniais individuais das partes envolvidas, sobretudo quando se considera que a fixação da remuneração do administrador não constitui ato oriundo de deliberação em assembleia de credores, mas ato estritamente judicial.

Portanto, verifica-se estar plenamente justificada a interposição do recurso pelo Ministério Público como decorrência de sua atuação como fiscal da ordem jurídica, pois é seu papel institucional zelar, em nome do interesse público (função social da empresa), para que não sejam constituídos créditos capazes de inviabilizar a consecução do plano de soerguimento.

12.2.3.                Resultado final.

O Ministério Público é parte legítima para recorrer da decisão que fixa os honorários do administrador na recuperação judicial.

RECURSO ESPECIAL

Em ação de infração de patente e desenho industrial, é possível a arguição incidental de nulidade de tais direitos de propriedade industrial, como matéria de defesa, perante a justiça estadual.

REsp 1.843.507-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 06/10/2020, DJe 29/10/2020

13.1.             Situação FÁTICA.

Metal Mais Ltda ajuizou ação de infração de patente e desenho industrial em face de Sidnei. A ação versa especificamente sobre infração de uma patente e de dois desenhos industriais.

O réu, em sua defesa, alegou, além da ausência de infração, a invalidade dos direitos de propriedade industrial que fundamentam a ação, por lhes faltarem os requisitos essenciais exigidos pelos arts. 8º e 95 da Lei n. 9.279/96, quais sejam, a novidade e a atividade inventiva, no caso da patente, e a novidade e a originalidade, no caso dos desenhos industriais.

Ao julgar o feito, o Tribunal local entendeu que não seria possível, no bojo de uma ação de infração, examinar-se a nulidade da patente e dos desenhos industriais, o que deveria ser arguido em ação própria, de competência da Justiça Federal, tendo, assim, deixado de analisar tais alegações.

Inconformado, Sidnei interpôs recurso especial no qual sustentou que o art. 56, § 1º, da Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial) expressamente dispõe acerca da possibilidade de se arguir a nulidade da patente e dos desenhos industriais como matéria de defesa, de tal sorte que o entendimento adotado pelo Tribunal Local ensejaria limitação indevida em seu direito de defesa.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de, em ação de infração de patente de modelo de utilidade e de desenho industrial, o réu alegar, em sua defesa, a nulidade de tais direitos de propriedade intelectual, em razão da ausência dos requisitos necessários à sua concessão, à luz do art. 56, § 1º, da Lei n. 9.279/96.

13.2.             Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1.                Questão JURÍDICA.

Lei n. 9.279/96:

Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse.

§ 1º A nulidade da patente poderá ser argüida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.

Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

Art. 118. Aplicam-se à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 56 e 57.

Art. 175. A ação de nulidade do registro será ajuizada no foro da justiça federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

§ 1º O prazo para resposta do réu titular do registro será de 60 (sessenta) dias.

§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros.

Constituição Federal de 1988:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

13.2.2. Dá para analisar a nulidade na própria Justiça Estadual?

R: SIM.

Inicialmente, frisa-se que a questão não é nova, havendo diversos julgados do STJ acerca do assunto. Porém, melhor examinando o tema, dessa vez a Terceira Turma entendeu pela necessidade, não de alteração, mas de um “aperfeiçoamento” no entendimento jurisprudencial até então esposado.

O STJ tem entendimento firmado no sentido de que a nulidade de marca registrada deve ser necessariamente arguida em ação própria, com a participação do INPI, a ser ajuizada perante a Justiça Federal, não podendo ser reconhecida de forma incidental em ação de infração de marca em trâmite na Justiça Estadual.

Esse entendimento mostra-se irretocável, uma vez que o art. 175 da Lei de Propriedade Industrial exige que a ação de nulidade do REGISTRO de MARCA seja ajuizada no foro da Justiça Federal, devendo o INPI, quando não for o autor, necessariamente intervir no feito. Não há, na lei, qualquer exceção a essa regra. O mesmo, porém, não ocorre no que diz respeito à PATENTE e ao DESENHO INDUSTRIAL.

Embora os três institutos caracterizem-se por serem direitos da propriedade industrial, submetidos, todos, à disciplina da Lei n. 9.279/96, é inegável que a marca, a patente e o desenho industrial apresentam natureza e finalidade muito distintas, a demandar um exame mais detalhado de sua regulamentação.

Propriedade incorpórea:
PATENTE a) invenção = novidade, originalidade decorrente do intelecto humano, passível de aplicação industrial (não pode ser meramente nova técnica).
b) modelo de utilidade = melhoria ou aprimoramento da invenção (pequena invenção com aplicação industrial) à permite uma melhor fruição do produto.
REGISTRO c) desenho industrial = forma ornamental ou harmoniosa de um objeto, ou conjunto de linhas e cores aplicados em produto, proporcionando um resultado visual novo em sua forma externa e que possa servir de tipo para a fabricação industrial à nova estética ou design concedida a objeto existente.
d) marca = signo, sinal distintivo visivelmente perceptível, que identifica o produto ou serviço (ex: coca-cola).

Diferentemente da marca, a patente e o desenho industrial não se dirigem à construção de uma associação a ser feita no mercado consumidor. Eles constituem direitos de exclusividade temporários, conferidos com a finalidade de incentivar o desenvolvimento tecnológico. Esses direitos são, por sua própria essência, necessariamente temporários, tendo a duração máxima de 20 anos, no caso das patentes de invenção, de 15 anos, no caso de patentes de modelo de utilidade, e de 25 anos, no caso de desenho industrial.

Em razão das diferenças intrínsecas a cada um desses direitos da propriedade industrial, a Lei n. 9.279/1996 cuidou de regulamentá-los separadamente, destinando, a cada um deles, um título específico. No Título I, o art. 57 determina que a ação de nulidade de patente, à semelhança da ação de nulidade de marca, deve ser ajuizada no foro da Justiça Federal, sendo que o INPI, quando não for o autor, deve necessariamente intervir no feito. O art. 56, § 1º, porém, traz uma ressalva expressa, que não foi feita com relação às marcas. Segundo a redação explícita do referido enunciado normativo, verbis: § 1º A nulidade da patente poderá ser arguida, a qualquer tempo, como matéria de defesa.

No Título III, o art. 118 da Lei de Propriedade Industrial estende aos desenhos industriais essa ressalva, ao determinar que devem ser aplicadas à ação de nulidade de registro de desenho industrial, no que couber, as disposições dos arts. 56 e 57.

Disso decorre que, embora, não seja possível o reconhecimento incidental da nulidade de marcas, o exame incidenter tantum da nulidade de patentes e de desenhos industriais se mostra perfeitamente possível, decorrendo essa possibilidade de determinação expressa de lei.

Note-se que não há qualquer usurpação da competência da Justiça Federal. A competência federal não é determinada em razão da matéria, mas, sim, em razão da pessoa, verificando-se sempre que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, nos termos do art. 109, I, da Constituição.

E não é a Constituição, mas a própria Lei n. 9.279/96 quem estabelece a necessidade de participação do INPI nas ações de nulidade de marcas, patentes e desenhos industriais, respectivamente nos arts. 175, 57 e 118. Não há qualquer óbice, portanto, a que essa mesma lei preveja uma exceção a essa regra nos arts. 56, § 1º, e 118, ressalvando expressamente a possibilidade de arguição da nulidade de patentes e de desenhos industriais como matéria de defesa em ações de infração, de competência da Justiça Estadual, dispensando, nesses casos, a participação do INPI.

Ademais, pontua-se que o reconhecimento incidental de nulidade em ação de infração de patentes e de desenhos industriais não faz coisa julgada material e não tem, por óbvio, efeito erga omnes, servindo apenas de fundamento para, examinando-se de forma ampla a defesa apresentada, julgar-se improcedente o pedido formulado pelo titular do direito de propriedade industrial. Seus efeitos, portanto, não se estendem para fora do processo

PATENTE DE INVENÇÃO E MODELO REGISTRO DE MARCA
Admite discussão incidental Ação própria com participação do INPI
JUSTIÇA FEDERAL JUSTIÇA ESTADUAL

13.2.3.                Resultado final.

Em ação de infração de patente e desenho industrial, é possível a arguição incidental de nulidade de tais direitos de propriedade industrial, como matéria de defesa, perante a justiça estadual.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

A nulidade de negócio jurídico de compra e venda de imóvel viabiliza a restituição do valor recolhido pelo contribuinte a título de ITBI.

EREsp 1.493.162-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 21/10/2020

14.1.             Situação FÁTICA.

João comprou um imóvel de Pedro. Ocorre que posteriormente, o negócio jurídico foi declarado nulo por sentença judicial transitada em julgado. João então solicitou a devolução dos valores recolhidos a título de ITBI ao Distrito Federal.

O ente negou a restituição por entender indevida e que o ITBI é devido ainda que a compra e venda do imóvel seja posteriormente anulada por decisão judicial. A questão então chegou ao STJ por meio de recurso especial e posterior embargos de divergência interposto pela Fazenda do Distrito Federal.

14.2.             Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1.                Questão JURÍDICA.

Constituição Federal de 1988:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

14.2.2. O valor do ITBI deve ser restituído?

R: SIM,

De acordo com os arts. 156, II da CF, e 35, I, II, e III do CTN, o fato gerador do ITBI ocorre, no seu aspecto material e temporal, com a efetiva transmissão, a qualquer título, da propriedade imobiliária, o que se perfectibiliza com a consumação do negócio jurídico hábil a transmitir a titularidade do bem, mediante o registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis.

Todavia, no caso verifica-se que o negócio jurídico que ensejou a transferência de propriedade do imóvel e, por conseguinte, a tributação pelo ITBI, não se concretizou em caráter definitivo devido à superveniente declaração de nulidade por força de sentença judicial transitada em julgado.

Logo, não tendo havido a transmissão da propriedade, já que nulo o negócio jurídico de compra e venda de imóvel entabulado pelas partes, ausente fato gerador do imposto em apreço, sendo devida a restituição do correspondente valor recolhido pelo contribuinte a tal título.      

14.2.3.                Resultado final.

A nulidade de negócio jurídico de compra e venda de imóvel viabiliza a restituição do valor recolhido pelo contribuinte a título de ITBI.

RECURSO ESPECIAL

É dever das instituições financeiras envolvidas na operação de portabilidade de crédito apurar a regularidade do consentimento e da transferência da operação, recaindo sobre elas a reponsabilidade solidária pelos danos decorrentes de falha na prestação do serviço.

REsp 1.771.984-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020

15.1.             Situação FÁTICA.

Cleusa era cliente do Banco Santana S.A., com o qual mantinha contrato de empréstimo consignado. Após proposta de portabilidade formalizada pelo Banco Cetel S.A., a operação de crédito teria sido transferida à Sapiens Seguradora S.A., mediante o pagamento do saldo devedor original ao Banco Santana S.A., instituição credora originária.

Além da quitação do contrato original, a Sapiens Seguradora S.A. também creditou na conta-corrente de Cleusa o valor de R$ 3.112,39. Em razão dessa nova operação de crédito, as prestações mensais passaram a ser debitadas em conjunto com parcelas de seguro, igualmente não contratado.

A sentença de primeiro grau, reconhecendo a falsificação da assinatura do contrato de portabilidade/seguro, julgou procedentes os pedidos para declarar inexistente qualquer relação contratual entre o recorrente e o Banco Cetel S.A e a Sapiens Seguradora S.A. e condenar todos os ora recorridos, solidariamente, ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de compensação por danos morais, bem como à devolução dos valores debitados a título de seguro.

Ocorre que o Tribunal de Justiça local, ao julgar o recurso de apelação, entendeu pela inexistência de responsabilidade solidária. Inconformada, Cleusa interpôs recurso especial no qual sustentou a ser irrelevante a inexistência de contrato direto do banco recorrido com o consumidor lesado, sendo suficiente a existência de contrato colaborativo entre o fornecedor direto do serviço eivado de vício que resultou no dano apontado como causa de pedir.

 Cinge-se a controvérsia a determinar se a portabilidade de operações de crédito é capaz, por si só, de vincular as instituições credoras – original e proponente – à cadeia de fornecimento e, assim, dar ensejo à responsabilização solidária decorrente de fato do serviço.

15.2.             Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1.                Questão JURÍDICA.

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Súmula 479 do STJ:

As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias

15.2.2. Há responsabilidade solidária?

R: SIM.

Atualmente, a portabilidade de operações de crédito é regulamentada pela Resolução CMN n. 4.292/2013, que introduziu conceitos importantes e contornos bem definidos para esses contratos bancários. À época dos fatos, no entanto, essa espécie de transação se sujeitava à regulamentação bastante simplificada da Resolução CMN n. 3.401/2006, a qual exigia da instituição credora original apenas a garantia da possibilidade de quitação antecipada com recursos financeiros advindos de outras instituições financeiras, além de obrigá-la a compartilhar os dados bancários mediante requerimento e autorização do cliente titular.

Por essa razão, afirma-se que a Resolução CMN n. 3.401/2006 cuidou de introduzir no Brasil a autodeterminação dos clientes em relação a seus dados bancários, consistindo importante experimento para a abertura bancária como instrumento de fomento da concorrência bancária. Ainda que de forma incipiente e impositiva, o regulamento introduziu norma relevante para o compartilhamento de dados bancários sob a base fundamental do livre consentimento e da autodeterminação dos consumidores, princípios atualmente muito debatidos sob o enfoque da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709/2018), que entrou em vigor recentemente.

Ademais, já esboçando o caminho legislativo que seria adotado, o Conselho Monetário Nacional evidenciou o dever de apurar a regularidade do consentimento e da transferência da operação, o qual deve ser observado por todas as instituições financeiras envolvidas no compartilhamento de dados bancários.

Tanto o banco de ORIGEM quanto a instituição de DESTINO, ao integrarem uma operação de portabilidade, passam a integrar uma mesma cadeia de fornecimento de produtos/serviços, responsabilizando-se até que a operação se aperfeiçoe com a extinção do contrato original e a formação definitiva do novo contrato. Extrai-se daí a SOLIDARIEDADE das instituições financeiras envolvidas num contrato de portabilidade pelos danos decorrentes da falha desse serviço, em conformidade com o art. 7°, parágrafo único, do CDC.

Cnstitui dever de toda e qualquer instituição financeira a manutenção de quadro específico para detectar fraudes, em razão da natureza da atividade desenvolvida em mercado, a qual induz a responsabilidade pelo risco do empreendimento, como reiteradamente afirmado por esta Corte Superior, nos termos do Enunciado 479 da Súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Assim, reconhecida a solidariedade das instituições financeiras responsáveis objetivamente pelos danos decorrentes de fraude, impõe-se a elas o ônus de recompor todos os danos sofridos pelo consumidor, restituindo-lhe o status quo ante como decorrência automática da inexistência do contrato fraudado.

15.2.3.                Resultado final.

É dever das instituições financeiras envolvidas na operação de portabilidade de crédito apurar a regularidade do consentimento e da transferência da operação, recaindo sobre elas a reponsabilidade solidária pelos danos decorrentes de falha na prestação do serviço.

RECURSO EM HABEAS CORPUS

A idade da vítima é irrelevante para afastar a competência da vara especializada em violência doméstica e familiar contra a mulher e as normas protetivas da Lei Maria da Penha.

RHC 121.813-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020

16.1.             Situação FÁTICA.

Cidadão que não merece ser aqui nomeado foi preso preventivamente pelo suposto cometimento do delito de estupro de vulnerável, porquanto teria praticado violência sexual contra a própria filha de 4 anos de idade, por diversas vezes.

O Tribunal de Justiça local não desconsiderou a presença vínculo doméstico na conduta praticada pelo réu. Todavia, entendeu não haver motivação de gênero na referida prática e priorizou a idade da vítima para afastar a competência da vara especializada.

Cinge-se a controvérsia em definir se a idade da vítima tem relevância na definição de competência para julgamento e a aplicabilidade da Lei Maria da Penha.

16.2.             Análise ESTRATÉGICA.

16.2.1.                Questão JURÍDICA.

Constituição Federal de 1988:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Código Penal:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

16.2.2.  Relevante a idade da vítima?

R: NÃO.

A Lei n. 11.340/2006 não reclama considerações sobre a motivação da conduta do agressor, mas tão somente que a vítima seja mulher (pouco importando sua idade) e que a violência seja cometida no ambiente doméstico, familiar ou em relação de intimidade ou afeto entre agressor e agredida.

No caso, o que importa é constatar que não apenas a agressão sexual se deu em ambiente doméstico, mas também familiar e afetivo, entre pai e filha, eliminando qualquer dúvida quanto à incidência do subsistema da Lei Maria da Penha, inclusive no que diz respeito ao órgão jurisdicional competente – especializado – para processar e julgar a ação penal. Não se ignora que parte da jurisprudência desta Corte Superior considera apenas o fator etário e não a condição de mulher da vítima, a fim de excluir a competência da vara especializada, mesmo quando o delito é praticado em ambiente doméstico.

É DESCABIDA a preponderância de um fator meramente etário, para afastar a competência da vara especializada e a incidência do subsistema da Lei Maria da Pena, desconsiderando o que, na verdade, importa, é dizer, a violência praticada contra a mulher (de qualquer idade), no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto.

A Lei n. 11.340/2006 nada mais objetiva do que proteger vítimas, contra quem os abusos aconteceram no ambiente doméstico e decorreram da distorção sobre a relação familiar decorrente do pátrio poder, em que se pressupõe intimidade e afeto, além do fator essencial de ela ser mulher, elementos suficientes para atrair a competência da vara especializada em violência doméstica.

A prevalecer o entendimento combatido, crianças e adolescentes vítimas de violência doméstica – segmento especial e prioritariamente protegido pela Constituição da República (art. 227) – passariam a ter um âmbito de proteção menos efetivo do que mulheres adultas. E, mesmo em relação a estas, cumpre enfatizar que não se poderia jamais cogitar de retorno a um tempo em que muitos professavam que somente as mulheres frágeis física ou emocionalmente encontravam guarida nas normas protetivas da Lei Maria da Penha.

Ademais, a ideia de vulnerabilidade da vítima que passou a compor o nome do delito do art. 217-A do Código Penal tem o escopo de afastar relativizações da violência sexual contra vítimas nessas condições, entre elas as de idade inferior a 14 anos de idade, não se exigindo igual conceito para fins de atração do complexo normativo da Lei Maria da Penha.

16.2.3.                Resultado final.

A idade da vítima é irrelevante para afastar a competência da vara especializada em violência doméstica e familiar contra a mulher e as normas protetivas da Lei Maria da Penha.

HABEAS CORPUS

A partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, tornou-se inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva.

HC 590.039-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020

17.1.             Situação FÁTICA.

Cláudio teve a prisão em flagrante convertida em preventiva pela suposta prática do delito tipificado no art. 180, caput, do Código Penal. Porém, tal conversão teria ocorrido de ofício, sem requerimento do MP ou representação da autoridade policial.

A defesa impetrou Habeas Corpus no qual sustentou que o juiz não poderia converter/decretar a prisão preventiva de ofício, seja durante o curso da investigação, seja durante o curso da ação penal, exigindo-se prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, sob pena de violação ao sistema acusatório e os delineamentos advindos das alterações produzidas pela Lei 13.964/19, nos artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal.

17.2.             Análise ESTRATÉGICA.

17.2.1.                Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.      

17.2.2. Possível a conversão?

R: NÃO.

A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) promoveu diversas alterações processuais, deixando clara a intenção do legislador de retirar do magistrado qualquer possibilidade de decretação ex officio da prisão preventiva.

O anterior posicionamento desta Corte, no sentido de que “não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a prisão em flagrante em preventiva”, merece nova ponderação em razão das modificações trazidas pela referida lei, já que parece evidente a intenção legislativa de buscar a efetivação do sistema penal acusatório.

Com efeito, a alteração introduzida no art. 311 do CPP, do qual foi suprimida a expressão “de ofício”, corrobora a interpretação segundo a qual passou a ser imprescindível a representação prévia para decretação da prisão cautelar, inclusive para conversão do flagrante em preventiva.

Portanto, a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou querelante, ou da autoridade policial.

No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, quando da apreciação do pedido liminar no HC 186.421/SC, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, enfrentou o tema, decidindo pela interpretação sistemática do dispositivo processual acima referenciado, concluindo pela inviabilidade da conversão de ofício do flagrante em preventiva.

Destaca-se, ainda, recente pedido liminar deferido pela Suprema Corte, nos autos do HC 191.042/MG (Rel. Ministro Edson Fachin, DJe de 23/9/2020), no mesmo sentido da tese ora defendida.

Por fim, como dever de lealdade, cita-se o resultado do julgamento do HC 583.995/MG (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz), no qual a Sexta Turma do STJ em 15/9/2020, por 3 votos a 2, decidiu pela possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, ainda que após a vigência da Lei n. 13.964/2019. Até a Quinta Turma também decidiu na mesma linha, no AgRg 611.940, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, em 22/09/2020, cujo voto, porém, não mereceu uma discussão maior no Colegiado.

No referido julgamento da 6ª Turma, restou decidido que a conversão do flagrante em prisão preventiva é uma situação à parte, que não se confunde com a decisão judicial que simplesmente decreta a preventiva ou qualquer outra medida cautelar. Para o ministro Rogerio Schietti – cujo voto foi acompanhado pela ministra Laurita Vaz e pelo ministro Antonio Saldanha Palheiro – quando há o flagrante, a situação é de urgência, pois a lei imporia ao juiz, independentemente de provocação, a obrigação imediata de verificar a legalidade da prisão e a eventual necessidade de convertê-la em preventiva ou aplicar medida cautelar diversa.

Apesar dos argumentos muito bem lançados, tal interpretação seria uma evidente autorização à atuação inquisitiva do Juiz, contrariando o propósito da nova Lei, claramente no sentido da linha acusatória.

17.2.3.                Resultado final.

A partir das inovações trazidas pelo Pacote Anticrime, tornou-se inadmissível a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva.

HABEAS CORPUS

Mesmo após as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo magistrado.

HC 605.305-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em 06/10/2020, DJe 27/10/2020

18.1.             Situação FÁTICA.

O paciente Volnei foi preso em flagrante no dia 09/06/2020, prisão esta convertida de ofício em preventiva, pela prática de tráfico de drogas. A defesa impetrou Habeas Corpus no qual alegou a impossibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício, nos termos das alterações trazidas pela Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime). A ordem foi denegada pelo Tribunal de Justiça local.

A defesa de Volnei então impetrou novo Habeas Corpus no STJ com os mesmos fundamentos.

18.2.             Análise ESTRATÉGICA.

18.2.1.                Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: 

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou   

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.  

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

R: LEGAL, segue o jogo.

A conversão da decretação da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora suscite relevante controvérsia, deve ser resolvida em favor de sua possibilidade.

Desde que concretamente fundamentada, a decisão que conclui pela necessidade, sempre excepcional, de imposição da prisão cautelar é de ser admitida em razão do poder geral de cautela do magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve, uma vez vislumbrada a presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, independente de provação, decretar a prisão cautelar.

Além de ser necessária a admissão dessa hipótese por questões pragmáticas, como, por exemplo, nos casos de ausência de membro do Ministério Público em audiências em que se delibere sobre a necessidade da prisão do acusado, deve-se assinalar que tal proceder não macula o princípio acusatório.

O que há, nessa hipótese, é a REGULARIZAÇÃO DA PRISÃO em flagrante, sem prejuízo de provação das partes sobre a necessidade ou não de sua manutenção. Ou seja, um contraditório diferido.

A propósito, conforme já decidiu esta Corte, “embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto” (HC n. 539.645/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020).

18.2.3.                Resultado final.

Mesmo após as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo magistrado.

HABEAS CORPUS

Para o acesso a dados telemáticos não é necessário a delimitação temporal para fins de investigações criminais.

HC 587.732-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020

19.1.             Situação FÁTICA.

O Ministério Público Estadual ajuizou Medida Cautelar Inominada para que fosse determinada a busca e apreensão de coisas, bem como a quebra de sigilo de dados.

Os investigados impetraram Habeas Corpus no qual alegaram a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que as decisões que decretaram a busca e apreensão e o afastamento do sigilo de dados do paciente não foram devidamente fundamentadas, tendo em vista que não fora demonstrada a indispensabilidade das medidas para a continuidade das investigações e que também não foi imposta, quanto às informações obtidas em razão da busca e apreensão, qualquer delimitação sobre o período de tempo, fatos e pessoas que seriam objeto de eventual análise pericial.

19.2.             Análise ESTRATÉGICA.

19.2.1.                Questão JURÍDICA.

Lei n. 12.965/2014:

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

II – proteção da privacidade;

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

VII – aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

Art. 22. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.

Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

III – período ao qual se referem os registros.

19.2.2. Necessária a delimitação temporal?

R: NÃO.

A Lei do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014) aplica-se às relações privadas e no seu art. 10 tem previsão ampla da necessidade de tutela da privacidade de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas. No entanto, ao tratar do acesso judicial somente exige limitação temporal quanto aos registros de “aplicações de internet”, termo legal usado para definir “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet” (art. 5°, VII).

Não há limitação de tempo para acesso aos dados pessoais, em sentido amplo, mas apenas ao acesso à internet.

A proteção da privacidade mencionada no art. 3°, II, do estatuto legal refere-se ao uso da internet, conceituada como “o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes” (art. 5°, I).

Apesar de o artigo 22, III, da referida lei determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o FLUXO de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais.

Dessa forma, não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo Ministério Público, por se tratar de dados ESTÁTICOS, constantes nas plataformas de dados.

No caso, não se trata de guarda e disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, e, acaso fosse, a autoridade policial ou o Ministério Público poderia requerer cautelarmente que o provedor de aplicações de internet, por ordem judicial, guardasse os registros de acesso à aplicação de internet, para finalidades de investigação criminal.

19.2.3.                Resultado final.

Para o acesso a dados telemáticos não é necessário a delimitação temporal para fins de investigações criminais.

Créditos:

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