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Fique por dentro – Informativo STJ 709 Comentado

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Informativo nº 709 do STJ COMENTADO!

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1.      Previdência complementar PGBL e partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal

 

RECURSO ESPECIAL

O valor existente em plano de previdência complementar privada aberta na modalidade PGBL, antes de sua conversão em renda e pensionamento ao titular, possui natureza de aplicação e investimento, devendo ser objeto de partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal ou da sucessão por não estar abrangido pela regra do art. 1.659, VII, do CC/2002.

REsp 1.726.577-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

1.1.  Situação FÁTICA.

 

Em uma situação de comoriência entre o autor da herança, seu cônjuge e descendentes, passou-se a discutir a possibilidade de que o valor existente em plano de previdência privada PGBL fosse objeto de partilha entre os herdeiros.           

                                                 

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

 

1.2.2.     Os valores do plano PGBL devem entrar na partilha?

 

R: Yeaph!!!

Inicialmente, para saber se o valor existente em previdência complementar privada aberta de titularidade do autor da herança deve ser colacionado, arrecadado e ao final partilhado também com os ascendentes de sua cônjuge igualmente falecida, é imprescindível que se examine previamente se o valor compunha, ou não, a meação da cônjuge por ocasião da dissolução do vínculo conjugal em razão do evento morte.

De início, anote-se que a hipótese em exame versa sobre previdência privada aberta, tratando-se de situação distinta da previdência privada fechada que foi objeto de exame pelo STJ, oportunidade em que se concluiu se tratar de fonte de renda semelhante às pensões, meio-soldos e montepios (art. 1.659, VII, do CC/2002), de natureza personalíssima e equiparável, por analogia, à pensão mensal decorrente de seguro por invalidez, razão pela qual não se comunicava com o cônjuge na constância do vínculo conjugal (REsp 1.477.937/MG, Terceira Turma, DJe 20/06/2017).

Com efeito, a previdência privada aberta, que é operada por seguradoras autorizadas pela SUSEP – Superintendência de Seguros Privados, pode ser objeto de contratação por qualquer pessoa física ou jurídica, tratando-se de regime de capitalização no qual cabe ao investidor, com amplíssima liberdade e flexibilidade, deliberar sobre os valores de contribuição, depósitos adicionais, resgates antecipados ou parceladamente até o fim da vida.

Diante dessas feições muito próprias, a comunicabilidade e a partilha de valor aportado em previdência privada aberta, cuja natureza jurídica ora se assemelha a um seguro previdenciário adicional, ora se assemelha a um investimento ou aplicação financeira, é objeto de profunda divergência.

Como se percebe, os planos de previdência privada aberta, de que são exemplos o VGBL e o PGBL, não apresentam os mesmos entraves de natureza financeira e atuarial que são verificados nos planos de previdência fechada e que são óbices à partilha, pois, na previdência privada aberta, há ampla flexibilidade do investidor, que, repise-se, poderá escolher livremente como e quando receber, aumentar ou reduzir contribuições, realizar aportes adicionais, resgates antecipados ou parcelados a partir da data que porventura indicar.

A natureza securitária e previdenciária complementar desses contratos é evidentemente marcante no momento em que o investidor passa a receber, a partir de determinada data futura e em prestações periódicas, os valores que acumulou ao longo da vida, como forma de complementação do valor recebido da previdência pública e com o propósito de manter um determinado padrão de vida.

Entretanto, no período que antecede a percepção dos valores, ou seja, durante as contribuições e formação do patrimônio, com múltiplas possibilidades de depósitos, de aportes diferenciados e de retiradas, inclusive antecipadas, a natureza preponderante do contrato de previdência complementar aberta é de investimento, semelhantemente ao que ocorreria se os valores das contribuições e dos aportes fossem investidos em fundos de renda fixa ou na aquisição de ações e que seriam objeto de partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal ou da sucessão.

Na hipótese, tendo havido a comoriência entre o autor da herança, seu cônjuge e os descendentes, não havendo que se falar, pois, em sucessão entre eles, devem ser chamados à sucessão os seus respectivos herdeiros ascendentes.

Assim, é induvidosa a conclusão de que o valor existente em previdência complementar privada aberta de titularidade do autor da herança compunha a meação da cônjuge igualmente falecida, razão pela qual a sua colação ao inventário é verdadeiramente indispensável, a fim de que se possa, ao final, adequadamente partilhar os bens comuns existentes ao tempo do falecimento simultâneo.

 

 

1.2.3.     Resultado final.

 

O valor existente em plano de previdência complementar privada aberta na modalidade PGBL, antes de sua conversão em renda e pensionamento ao titular, possui natureza de aplicação e investimento, devendo ser objeto de partilha por ocasião da dissolução do vínculo conjugal ou da sucessão por não estar abrangido pela regra do art. 1.659, VII, do CC/2002.

 

2.      Dissonância entre o locativo percentual contratado, valor de mercado e alteração do aluguel de espaço em shopping center

 

RECURSO ESPECIAL

Em ação renovatória do contrato de locação de espaço em shopping center a dissonância entre o locativo percentual contratado e o valor de mercado não autoriza, por si só, a alteração do aluguel.

REsp 1.947.694-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021. (Info 709)

 

2.1.  Situação FÁTICA.

 

Tiani Modas ajuizou ação renovatória de locação em desfavor de Leviana Participações Imobiliárias visando à renovação de contrato que tem por objeto a locação de certa loja no piso térreo de um famoso Shopping Center. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para prorrogar o contrato pelo prazo de 240 meses e fixou o valor do aluguel em 2% das vendas líquidas, conforme o contrato originalmente estabelecido.

Porém, em apelação, o Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso de Leviana para anular a decisão, uma vez que não fora por esta decidida a questão do reajuste do aluguel que, segundo a Leviana, deveria se dar de acordo com o valor de mercado do imóvel locado. Conforme o Tribunal, a ação renovatória teria natureza dúplice, o que permitiria a discussão do valor do aluguel, ainda que este tenha sido fixado sobre o valor das vendas.

Inconformada, Tiani Modas interpôs recurso especial no qual sustenta que o contrato prevê remuneração variável, em percentual incidente sobre o valor das vendas, de modo que a produção de prova visando à alteração do percentual ou a determinação de um valor fixo iria de encontro à obrigatoriedade dos contratos, à autonomia da vontade, à boa-fé e ao equilíbrio econômico.  Sustentou ainda não ser possível a alteração de cláusula do contrato de locação no âmbito de ação renovatória de locação, precipuamente na locação de espaço em shopping center.

 

 

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

2.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei n. 8.245/1991:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

  • 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.
  • 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.
  • 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub – rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.
  • 4º O direito a renovação do contrato estende – se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.
  • 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

  • 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center :
  1. a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e
  2. b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite – se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
  • 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.

Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

II – prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;

IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira;  (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;

VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.

Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.

 

CC/2002:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

 

2.2.2.     Possível o reajuste com base exclusivamente no valor de mercado?

 

R: Nooops!!!

O contrato celebrado entre o empreendedor e o lojista é marcado por certas singularidades, as quais o diferenciam dos contratos ordinários de locação. Por essa razão, a doutrina diverge sobre a natureza desse contrato. Apesar dessas singularidades, revela-se mais razoável considerar o contrato pactuado entre o empreendedor do shopping center e o lojista como um típico contrato de locação, com características próprias.

Independente da natureza jurídica que se atribua a essa espécie contratual, a Lei n. 8.245/1991 consagra a possibilidade da propositura, pelo lojista, de ação renovatória de locação. Assim, preenchidos os requisitos legais previstos nos arts. 51 e 71 da referida lei, o lojista fará jus à renovação do contrato de locação da unidade imobiliária localizada em shopping center.

A ação renovatória de locação tem como escopo principal a extensão do período de vigência do contrato. E, considerando que a retribuição inicialmente entabulada guarda relação com a alteração do prazo estipulado, também é possível a alteração do valor do locativo por essa via. Essa espécie de ação judicial é dúplice, daí porque é juridicamente possível ao locador postular, em sede de contestação, a majoração do valor do locativo.

No contrato de locação de espaço em shopping center, para a fixação do locativo, são ponderadas as características especiais do empreendimento e que o diferencia dos demais, como a disponibilidade e facilidade de estacionamento, a segurança do local, a oferta de produtos e serviços, opções de lazer, entre outros. Ou seja, há uma série de fatores que influenciam na fixação da remuneração mensal e que são alheios ao valor de mercado.

Frente às singularidades que diferenciam tais contratos, o art. 54 da Lei n. 8.245/1991 assegura a prevalência dos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda. Nesse sentido, alteração do aluguel percentual em sede de ação renovatória de locação de espaço em shopping center somente é viável caso demonstrado pela parte postulante – locatário ou locador – o desequilíbrio econômico superveniente resultante de evento imprevisível (arts. 317 e 479 do CC/2002).

 

2.2.3.     Resultado final.

 

Em ação renovatória do contrato de locação de espaço em shopping center a dissonância entre o locativo percentual contratado e o valor de mercado não autoriza, por si só, a alteração do aluguel.

 

3.      Cessação da incapacidade civil de um dos cônjuges e modificação do regime de bens do casamento

 

RECURSO ESPECIAL

A cessação da incapacidade civil de um dos cônjuges, que impunha a adoção do regime da separação obrigatória de bens sob a égide do Código Civil de 1916, autoriza a modificação do regime de bens do casamento.

REsp 1.947.749-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021. (Info 709)

 

3.1.  Situação FÁTICA.

 

Tadeu e Marta ajuizaram ação de modificação de regime de bens, porém, esta foi julgada improcedente pelo Juiz de Primeiro grau. Conforme a sentença, em razão do fato de Marta contar com apenas 15 anos na data do casamento ocorrido ainda sob a vigência do código civil de 1916, não haveria previsão legal que autorizasse a alteração do regime após a cessação da incapacidade da nubente.

Inconformado, o casal interpôs sucessivos recursos nos quais sustenta que a cessação da incapacidade civil de um dos cônjuges autorizaria, em prestígio ao princípio da autonomia privada, a modificação do regime de bens do casamento.

 

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CC/2002:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

  • 2 o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

 

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Art. 2.039. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1 o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

 

3.2.2.     Possível a alteração de regime?

 

R: Yeaph!!!

A teor do § 2º do art. 1.639 do CC/2002, para a modificação do regime de bens, basta que ambos os cônjuges deduzam pedido motivado, cujas razões devem ter sua procedência apurada em juízo, sem prejuízo dos direitos de terceiros, resguardando-se os efeitos do ato jurídico perfeito do regime originário, expressamente ressalvados pelos arts. 2.035 e 2.039 do Código Civil.

O poder atribuído aos cônjuges pelo § 2º do art. 1.639 do CC/2002 de modificar o regime de bens do casamento subsiste ainda que o matrimônio tenha sido celebrado na vigência do Código Civil de 1916.

A melhor interpretação que se pode conferir ao referido dispositivo é aquela segundo a qual não se deve “exigir dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes” (REsp 1.119.462/MG, Quarta Turma, julgado em 26/02/2013, DJe 12/03/2013).

Em situações em que o exame dos autos não revela aos juízos de primeiro e segundo graus – soberanos na apreciação das provas – qualquer elemento concreto capaz de ensejar o reconhecimento, ainda que de forma indiciária, de eventuais danos a serem suportados por algum dos consortes ou por terceiros, há de ser preservada a vontade dos cônjuges, sob pena de violação de sua intimidade e vida privada.

Assim, ante a previsão legal e a presunção de boa-fé que favorece os autores, desde que resguardado direitos de terceiros, a cessação da incapacidade de um dos cônjuges – que impunha a adoção do regime da separação obrigatória de bens sob a égide do Código Civil de 1916 – autoriza, na vigência do CC/2002, em prestígio ao princípio da autonomia privada, a modificação do regime de bens do casamento.                                                                      

 

3.2.3.     Resultado final.

 

A cessação da incapacidade civil de um dos cônjuges, que impunha a adoção do regime da separação obrigatória de bens sob a égide do Código Civil de 1916, autoriza a modificação do regime de bens do casamento.

 

 

4.      Marca sem alto renome e registrado da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos

 

RECURSO ESPECIAL

Se uma marca não teve reconhecido o status de alto renome, ainda que seja famosa, não pode impedir o registro da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos, sem que haja possibilidade de confusão.

REsp 1.787.676-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

4.1.  Situação FÁTICA.

 

Hapner Vestuários ajuizou ação com o objetivo de ver reconhecida a nulidade do ato do INPI que indeferiu o registro da marca mista PERDIDÃO, para designar roupas e acessórios do vestuário comum. O pedido de registro da marca, foi indeferido com fundamento no art. 160, I, do CC/16, por entender o INPI que haveria possibilidade de aproveitamento parasitário da marca — lucrando indevidamente com o prestígio de marca já existente. A ação foi movida em face do INPI e da GRF S.A, sucessora da Perdidão Alimentos S.A.

Hapner sustenta que não sendo de alto renome a marca, sua exclusividade está restrita à classe na qual registrada, em razão do princípio da especialidade. Defende ainda que a caracterização de uma marca como alto renome, conferido pelo INPI, depende do preenchimento dos requisitos previstos na Resolução n. 107/2013 daquela autarquia, não sendo suficiente, para tanto, a experiência pessoal dos membros do Judiciário.

 

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

LPI:

Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

 

 

4.2.2.     Possível o registro da marca em mercados distintos?

 

R: Yeaph!!!

Vale destacar aqui o fenômeno DILUIÇÃO: perda gradual da força distintiva de determinado signo, decorrente do uso, por terceiros, da mesma marca para produtos ou serviços distintos, ainda que não haja confusão, tornando cada vez menos exclusivo o uso do signo, que virtualmente se dilui em meio a tantos outros usos.

Em razão disso, a proteção contra a diluição surgiu da verificação de que as marcas, além exercerem a função de identificar a origem comercial de produtos e de serviços, também podem servir de veículo de comunicação ao consumidor, veiculando valores, imagens e sensações, tornando-se agente criador de sua própria fama e reputação.

Assim, quando uma marca se torna especialmente famosa, passando a ter mais valor do que o próprio produto ou serviço a que se refere, maior se torna sua exposição a tentativas de aproveitamento parasitário, do que decorre uma necessidade de maior proteção.

Essa proteção especial foi disciplinada no plano internacional apenas em 1994 no Acordo TRIPS, sendo que já se encontrava garantida no ordenamento jurídico brasileiro desde 1967, para marcas notoriamente conhecidas, isto é, marcas que tivessem atingido um determinado grau de fama e de reconhecimento perante o público consumidor.

Por outro lado, a regra do art. 125 da LPI, ao prever exceção ao princípio da especialidade, conferindo à marca de alto renome proteção em todos os ramos de atividade, configura a positivação, no ordenamento jurídico brasileiro, da proteção contra a diluição.

Vale dizer que a proteção contra a diluição, no Brasil, se encontra umbilicalmente relacionada à marca hoje denominada de alto renome, tendo sido criada apenas a ela e em razão dela.

Com efeito, se uma marca não teve reconhecido esse status, ainda que seja famosa, não pode impedir o registro da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos, sem que haja possibilidade de confusão. Ademais, mesmo que seja reconhecido a posteriori, o alto renome não tem o condão de atingir marcas já depositadas à época em que publicada a decisão administrativa de seu reconhecimento.

 

4.2.3.     Resultado final.

 

Se uma marca não teve reconhecido o status de alto renome, ainda que seja famosa, não pode impedir o registro da mesma marca em segmentos mercadológicos distintos, sem que haja possibilidade de confusão.

 

 

5.      Cabimento da impugnação ao cumprimento da sentença arbitral após o prazo decadencial nonagesimal

 

RECURSO ESPECIAL

Não é cabível a impugnação ao cumprimento da sentença arbitral, com base nas nulidades previstas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, após o prazo decadencial nonagesimal.

REsp 1.862.147-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021. (Info 709)

 

5.1.  Situação FÁTICA.

 

Foi instaurado incidente arbitral perante a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil, a requerimento do Consórcio Aquamec contra o Consórcio EITA, em virtude de alegado descumprimento de contrato de fornecimento de materiais e equipamentos estabelecido entre as partes. Ao final do procedimento, o Tribunal arbitral julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou o Consórcio EITA ao pagamento de substancial valor.

Posteriormente, a sentença arbitral constituiu título executivo que lastreou o cumprimento de sentença promovido pela Aquamec. Em primeira instância, as impugnações apresentadas pela executada ao cumprimento de sentença foram rejeitadas, reconhecendo-se a fluência do prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 33 da Lei n. 9.307/1996, para discutir a nulidade da sentença arbitral.

Inconformada, EITA interpôs sucessivos recursos nos quais sustenta que o pedido de nulidade da sentença arbitral contido em incidente de impugnação ao cumprimento de sentença também poderia ser arguido no prazo supramencionado no art. 525 do CPC, ou seja, 15 (quinze) dias.

 

 

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei de Arbitragem:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I – for nula a convenção de arbitragem

II – emanou de quem não podia ser árbitro;

III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

Art. 33.  A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.

  • 1o A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos.

 

CPC:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

  • 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:

I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;

II – ilegitimidade de parte;

III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

IV – penhora incorreta ou avaliação errônea;

V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença.

 

5.2.2.     Possível nova impugnação após o prazo nonagesimal?

 

R: Nooops!!!

À parte sucumbente é possível veicular, perante o Poder Judiciário, a pretensão de anular sentença arbitral, desde que fundada nas hipóteses taxativas – todas de ordem pública -, especificadas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, e desde que o faça de imediato, no prazo decadencial de 90 (dias).

Sob o signo da celeridade, da efetividade e da segurança jurídica especialmente perseguidas pelas partes signatárias de um compromisso arbitral, a pretensão de anular a sentença arbitral deve ser intentada de imediato, sob pena de a questão decidida tornar-se imutável, porquanto não mais passível de anulação pelo Poder Judiciário, a obstar, inclusive, que o Juízo arbitral profira nova decisão sobre a matéria.

Sem respaldo legal, e absolutamente em descompasso com a inerente celeridade do procedimento arbitral, supor que a parte sucumbente, única interessada em infirmar a validade da sentença arbitral, possa, apesar de não promover a ação anulatória no prazo de 90 (noventa) dias, manejar a mesma pretensão anulatória, agora em impugnação à execução ajuizada em momento posterior a esse lapso, sobretudo porque, a essa altura, o direito potestativo (de anular) já terá se esvaído pela decadência.

Por consectário, pode-se afirmar que a veiculação da pretensão anulatória em impugnação só se afigura viável se a execução da sentença arbitral for intentada, necessariamente, dentro do prazo nonagesimal, devendo a impugnante, a esse propósito, bem observá-lo, em conjunto com o prazo legal para apresentar sua peça defensiva.

Assim, embora a nulidade possa ser suscitada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, se a execução for ajuizada após o decurso do prazo decadencial da ação de nulidade, a defesa da parte executada fica limitada às matérias especificadas pelo art. 525, § 1º, do CPC, sendo vedada a invocação de nulidade da sentença com base nas matérias definidas no art. 32 da Lei 9.307/1996.

 

5.2.3.     Resultado final.

 

Não é cabível a impugnação ao cumprimento da sentença arbitral, com base nas nulidades previstas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, após o prazo decadencial nonagesimal.

 

6.      (Im)Penhorabilidade dos recursos públicos recebidos por instituições privadas destinados exclusivamente ao fomento de atividades desportivas

 

RECURSO ESPECIAL

São impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas destinados exclusivamente ao fomento de atividades desportivas.

REsp 1.878.051-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

6.1.  Situação FÁTICA.

 

Durante o trâmite de uma execução de título extrajudicial em face da Confederação Brasileira de Tênis de Mesa (CBTM), foram bloqueados alguns valores em nome da devedora (instituição privada sem fins lucrativos).

Ocorre que tais valores eram recursos públicos recebidos com a finalidade exclusiva de fomento ao esporte em questão, razão pela qual a Confederação alegou a impenhorabilidade destes.

 

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

CPC de 2015:

Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.

 Art. 790. São sujeitos à execução os bens:

I – do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;

II – do sócio, nos termos da lei;

III – do devedor, ainda que em poder de terceiros;

IV – do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida;

V – alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução;

VI – cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores;

VII – do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

Art. 833. São impenhoráveis:

IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

 

Constituição Federal:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

 

6.2.2.     Tais valores são impenhoráveis?

 

R: Yeaph!!!

Recentemente, a Quarta Turma, ao apreciar o Recurso Especial 1.691.882/SP, tratou da hipótese de mitigação da tutela executiva, apontando o intuito do legislador (em juízo ex ante de ponderação e numa perspectiva de sociabilidade) de prestigiar os recursos públicos com desígnios sociais e, por conseguinte, salvaguardar o direito coletivo de sujeitos indeterminados favorecidos pelos investimentos nas áreas de educação, saúde ou assistência social.

De acordo com a doutrina, o inciso IX do artigo 833 do CPC de 2015 – que reproduziu o inciso IX do artigo 649 do CPC de 1973 – contempla hipótese de impenhorabilidade absoluta fundada no interesse público, que exibe elevado espírito social e se harmoniza com os princípios político-constitucionais contidos no artigo 1º da Carta Magna de 1988, os quais retratam os fundamentos do Estado brasileiro.

No entanto, o dinheiro originariamente público – mas objeto de repasse – integra o patrimônio das pessoas jurídicas de direito privado, assim a necessidade da definição da “origem” e da “finalidade” dos recursos para a incidência da regra de impenhorabilidade.

Assim, a doutrina ensina que a impenhorabilidade das verbas públicas – recebidas por pessoas jurídicas de direito privado, com destinação compulsória a finalidades específicas albergadas pela Constituição – caracteriza, “no plano técnico-processual, uma projeção da intangibilidade dos recursos do próprio ente de direito público que os transfere a tais instituições”.

Nessa ordem de ideias, as verbas públicas objeto de repasse para instituições privadas – com destinação especial atrelada à satisfação de tarefas públicas -, em razão dessa natureza, não se acham entregues à livre disposição da vontade de quem as possui e as administra, sobressaindo, inclusive, o dever de prestação de contas previsto no parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal.

Tal inferência não significa, decerto, uma blindagem de todo o patrimônio da pessoa jurídica de direito privado que receba verbas públicas atreladas compulsoriamente a uma destinação de cunho social. Isso porque os recursos públicos obtidos para fins de remuneração ou de contraprestação por serviços prestados, assim como os bens e os recursos privados (mesmo quando voltados a um desígnio social), continuarão sendo objeto de possível excussão forçada, por integrarem o patrimônio disponível da devedora obrigada.

Postas tais premissas, é certo que, para além do princípio da supremacia do interesse público, o dinheiro repassado pelos entes estatais – para aplicação exclusiva e compulsória em finalidade de interesse social – não chega sequer a ingressar na “esfera de disponibilidade” da instituição privada, o que constitui fundamento apto a justificar a sua impenhorabilidade não apenas por força do disposto no inciso IX do artigo 833 do CPC (que remete, expressamente, às áreas de educação, saúde e assistência social), mas também em virtude do princípio da responsabilidade patrimonial enunciado nos artigos 789 e 790 do mesmo diploma.

No caso, a natureza eminentemente pública das verbas – dadas a sua afetação a uma finalidade social específica estampada nos planos de trabalho a serem obrigatoriamente seguidos pela CBTM e a previsão dos deveres de prestação de contas e de restituição do saldo remanescente – torna evidente o fato de que a instituição privada não detém a disponibilidade das referidas quantias, as quais, por conseguinte, não se incorporam ao seu patrimônio jurídico para fins de subordinação ao processo executivo.

 

6.2.3.     Resultado final.

 

São impenhoráveis os recursos públicos recebidos por instituições privadas destinados exclusivamente ao fomento de atividades desportivas.

 

 

7.      Aplicabilidade do benefício fiscal do pagamento unificado de tributos, previsto no art. 2º da Lei n. 12.024/2009

 

RECURSO ESPECIAL

O benefício fiscal do pagamento unificado de tributos, previsto no art. 2º da Lei n. 12.024/2009, na redação dada pela pela Lei n. 13.097/2015, é aplicável até o final do contrato firmado até 31/12/2018, com a conclusão da obra contratada.

REsp 1.878.680-AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

7.1.  Situação FÁTICA.

 

Sabco Engenharia moveu ação em face da União e da Caixa Econômica Federal objetivando manter os seus recolhimentos do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dentro do Regime Especial de Tributação de que trata o art. 2º da Lei n. 12.024/09 para as receitas provenientes de quatro empreendimentos contratados em 26.09.2018, independentemente de o respectivo ingresso ocorrer em momento subsequente à data referida.

O pedido foi julgado procedente pelo Juiz de primeiro grau, decisão esta mantida pelo Tribunal Regional Federal local que entendeu que a norma citada seria válida aos empreendimentos contratados até 31/12/2018, independentemente da data do término da execução.

Inconformada, a União interpôs recurso especial no qual sustenta que o regime especial de tributação (RET) instituído pela Lei nº 12.024/2009 já nasceu com data certa para se extinguir, ou seja, haveria de findar em 31/12/2018, de modo não abranger as contratações que ultrapassarem a referida data limite.

 

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei n. 12.024/2009:

Art. 2º A empresa construtora que tenha sido contratada ou tenha obras iniciadas até 31 de dezembro de 2018 para construir unidades habitacionais de valor de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), de que trata a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, fica autorizada, em caráter opcional, a efetuar o pagamento unificado de tributos equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de construção até a extinção do respectivo contrato celebrado e, no caso de comercialização da unidade, até a quitação plena do preço do imóvel.

 

7.2.2.     Possível a extensão do benefício em relação aos contratos firmados antes de 31/12/2018?

 

R: Yeaph!!!

A presente controvérsia se concentra na definição do sentido e alcance da disposição normativa constante no art. 2º da Lei n. 12.024/2009 (na redação dada pela Lei n. 13.097/2015).

Na vigência da redação dada pela Lei n. 13.097/2015, até 31 de dezembro de 2018, a empresa construtora estava autorizada a efetuar o pagamento unificado de tributos equivalente 1% da receita mensal auferida pelo contrato de construção.

Com o advento da Lei n. 13.970/2019 (publicada em 27/12/2019), o legislador impôs a contratação da empresa para as obras ou o início das obras, até 31 de dezembro de 2018, como requisito para autorização do pagamento unificado de tributos equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de construção até a extinção do respectivo contrato celebrado e, no caso de comercialização da unidade, até a quitação plena do preço do imóvel”, com a explicitação de que, na hipótese em que a empresa construa unidades habitacionais para vendê-las prontas, o pagamento unificado de tributos a que se refere o caput será equivalente a 1% (um por cento) da receita mensal auferida pelo contrato de alienação.

O dispositivo legal de interpretação controvertida, art. 2º da Lei n. 12.024/2009 (na redação dada pela Lei n. 13.097/2015), se constitui em um benefício fiscal condicionado. Para a sua aplicação, as seguintes condições precisam ser observadas: (i) existência de um contrato (condição objetiva); (ii) o contrato deve envolver empresa construtora (condição subjetiva); (iii) a contratação precisa ter por objeto a construção de unidades habitacionais de valor de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV, de que trata a Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009 (condição finalística); (iv) e o termo final, que é a data de 31 de dezembro de 2018 (condição temporal).

As condições postas no dispositivo legal são de aplicação CUMULATIVA e, portanto, devem ser interpretadas de modo harmônico. Especificamente em relação à condicionante temporal, contida na expressão “até 31 de dezembro de 2018”, que está umbilicalmente atrelada ao contrato firmado.

Nesse sentido, o dispositivo, como consequência do atendimento dos requisitos que coloca, permite que a contratada efetue “o pagamento unificado de tributos equivalente a um por cento da receita mensal auferida pelo contrato de construção”.

O contrato firmado é uma condição objetiva para o gozo do benefício fiscal e este será usufruído “por” aquele, ou seja, durante a vigência ou sobrevivência daquele. Assim como compreenderam os juízos de primeiro e segundo graus, a interpretação do dispositivo legal é a de que o benefício fiscal é devido “pelo” contrato.

Desse modo, enquanto o contrato não se exaurir, o benefício fiscal também não estará exaurido: o recolhimento unificado e a vida do contrato estão correlacionados normativamente. A fórmula temporal está relacionada ao benefício fiscal, mas também ao próprio contrato, de modo que a sua aplicação se conecta ao surgimento e duração contratual.

 

7.2.3.     Resultado final.

 

O benefício fiscal do pagamento unificado de tributos, previsto no art. 2º da Lei n. 12.024/2009, na redação dada pela pela Lei n. 13.097/2015, é aplicável até o final do contrato firmado até 31/12/2018, com a conclusão da obra contratada.

 

 

8.      Tipificação do crime de corrupção passiva e mero ressarcimento ou reembolso de despesa.

 

HABEAS CORPUS

Para tipificação do art. 317 do Código Penal – corrupção passiva -, deve ser demonstrada a solicitação ou recebimento de vantagem indevida pelo agente público, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesa.

HC 541.447-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021. (Info 709)

 

8.1.  Situação FÁTICA.

 

Mohamed foi condenado pelo crime de corrupção passiva, por ter, em tese, solicitado e recebido vantagem indevida para realizar um procedimento de videolaparoscopia (utilizando-se de aparelho de sua propriedade), técnica cirúrgica não coberta pelo SUS, incidindo sobre essa situação específica a suposta cobrança realizada.

Porém, sua defesa interpôs sucessivos recursos e habeas corpus nos quais sustenta que tanto a imputação como a condenação seriam baseadas na realização de cobranças em razão do uso de seu aparelho médico particular a pacientes internados pelo SUS, ação que não se amoldaria ao referido tipo penal previsto no artigo 317. Defende ainda que a complementaridade de procedimentos públicos com recursos privados não poderia ser tipificada como crime de corrupção.

 

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Código Penal:

Art. 317 – Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

 

 

8.2.2.     A conduta configura o crime de corrupção passiva?

 

R: Noops!!!

Na dicção do art. 317 do CP, configura o crime de corrupção passiva a conduta de “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

Não se ignora que a Lei Orgânica do Sistema Único de Saúde (Lei n. 8.080/1990) e a Portaria n. 113/1997 do Ministério da Saúde vedam a cobrança de valores do paciente ou familiares a título de complementação, dado o caráter universal e gratuito do sistema público de saúde, entendimento reforçado pelo STF no julgamento do RE n. 581.488/RS, com repercussão geral, em que se afastou a possibilidade de “diferença de classe” em internações hospitalares pelo SUS (relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe de 8/4/2016).

Assim, sob o aspecto administrativo, se eventualmente comprovada a exigência de complementação de honorários médicos ou a dupla cobrança por ato médico realizado, estaria configurada afronta à legislação citada, bem como aos arts. 65 e 66 do Código de Ética Médica.

Todavia, a tipificação do art. 317 do CP exige a comprovação de recebimento de vantagem indevida pelo médico, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesas, conquanto desatendidas as normas administrativas.

Com efeito, o uso da aparelhagem de videolaparoscopia importa em custos de manutenção e reposição de peças, não sendo razoável obrigar o médico a suportar tais gastos, em especial quando houver aquiescência da vítima à adoção da técnica cirúrgica por lhe ser notoriamente mais benéfica em relação à cirurgia tradicional ou “aberta”.

Desse modo, o reembolso dos gastos pelo uso do equipamento não representa o recebimento de vantagem pelo acusado, não demonstrada a elementar normativa do art. 317 do Código Penal.

 

8.2.3.     Resultado final.

 

Para tipificação do art. 317 do Código Penal – corrupção passiva -, deve ser demonstrada a solicitação ou recebimento de vantagem indevida pelo agente público, não configurada quando há mero ressarcimento ou reembolso de despesa.

 

9.      Posse de instrumentos para fabricação ou preparação de drogas para consumo pessoal e crime do art. 34 da Lei 11.343/2006

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.

RHC 135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

9.1.  Situação FÁTICA.

 

Vandeco foi preso na posse de pequena quantidade de droga para uso pessoal, alguns pés de maconha, utensílios e equipamentos destinados tanto ao cultivo, quanto à preparação de extrato da planta. Apesar da autoridade policial ter concluído que se tratava de uso exclusivamente pessoal, o Ministério Público ofereceu a denúncia também pelo crime de posse de petrechos para preparação de drogas (art. 34 da Lei 11.343/2006).

A defesa de Vandeco interpôs sucessivos recursos nos quais alegou a incompatibilidade das acusações, mas sem sucesso. Por fim, impetrou Habeas Corpus, o qual foi negado sob a justificativa de necessidade de instrução probatória. Incansável, a defesa então apresentou recurso ordinário em Habeas Corpus no qual sustenta a impossibilidade de condenação pelo crime do art. 34 da Lei de Drogas.

 

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

 

9.2.1.     Questão JURÍDICA.

 

Lei n. 11.343/2006:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

  • 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

 

 

9.2.2.     Vandeco deve responder pelo crime de petrechos para a preparação de drogas?

 

R: Nooops!!!!

O crime capitulado no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 se destina a punir atos preparatórios e, portanto, é tido como subsidiário em relação ao crime previsto no art. 33 da mesma Lei, sendo por este absorvido quando as ações são praticadas em um mesmo contexto fático.

É possível, no entanto, que o crime previsto no art. 34 da Lei de Drogas se consuma de forma autônoma, circunstância na qual [d]eve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, ou seja, relevante analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela.” (AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/10/2013).

Significa dizer que a lesão ao bem jurídico – saúde pública – somente ocorrerá quando a ação envolvendo os objetos (possuir, guardar, adquirir, entre outras) tenha o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas, visando o tráfico.

Portanto, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.

Com efeito, as condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente.

Considerando que, nos termos do §1º do art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas do caput incorre quem cultiva a planta destinada ao preparo de pequena quantidade de substância ou produto (óleo), seria um contrassenso jurídico que a posse de objetos destinados ao cultivo de planta psicotrópica, para uso pessoal, viesse a caracterizar um crime muito mais grave, equiparado a hediondo e punido com pena privativa de liberdade de três a dez anos de reclusão, além do pagamento de vultosa multa.

A toda evidência, aquele que cultiva uma planta naturalmente faz uso de ferramentas típicas de plantio, tais como a maior parte dos itens apreendidos no caso (vasos, substrato de plantas, gotejador, lona, hastes de estufa, fibra de coco), razão pela qual se deve concluir que a posse de tais objetos está abrangida pela conduta típica prevista no aludido §1º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, portanto, não é capaz de configurar delito autônomo.

Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo.

 

9.2.3.     Resultado final.

 

Não é possível que o agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 quando a posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente.

 

 

10.  Inclusão da reparação do dano pelo juízo da execução penal como condição para progressão de regime

 

HABEAS CORPUS

Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão de regime.

HC 686.334-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021. (Info 709)

 

10.1.                   Situação FÁTICA.

 

Teofilio foi condenado a uma pena de reclusão pelo crime de peculato, à qual iniciou o cumprimento regularmente. Algum tempo depois, foi requerida a progressão ao regime aberto, o que foi indeferido, em razão da ausência de ressarcimento integral do dano ao erário público.

Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução, ao qual se negou provimento, uma vez que o art. 33, §4º do CP prevê que o condenado por crime contra a Administração Pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Ocorre que Teofílio não foi condenado à reparação do dano, haja vista a ausência de pedido expresso na denúncia, o que inviabilizaria o contraditório e a ampla defesa.

 

10.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

10.2.1. Questão JURÍDICA.

 

Código Penal:

Art. 91 – São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

 

Código de Processo Penal;

Art. 63.  Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único.  Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido

 Art. 64.  Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único.  Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

 

Código de Processo Civil:

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

 

Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

 

Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

 

10.2.2. Necessária a reparação do dano para a progressão de regime?

 

R: Noops!!

“É firme a dicção do Excelso Pretório em reconhecer a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal, o qual condiciona a progressão de regime, no caso de crime contra a administração pública, à reparação do dano ou à devolução do produto do ilícito”. (AgRg no REsp 1.786.891/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/09/2020).

Contudo, a execução penal guarda relação com o título condenatório formado no juízo de conhecimento, motivo pelo qual não é possível agregar como condição para a progressão de regime capítulo condenatório expressamente decotado. Nessa linha de intelecção, não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão, sob pena de se ter verdadeira revisão criminal contra o réu.

Relevante anotar que o art. 91, inciso I, do Código Penal, que torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, deve ser lido em conjunto com os arts. 63 e 64 do Código de Processo Penal, uma vez que, de fato, a sentença condenatória é título executivo judicial, nos termos do art. 515, inciso VI, do Código de Processo Civil. Desse modo, deve referido título ser liquidado e executado na seara cível.

De igual sorte, a disposição constante no art. 5º da Lei de Improbidade Administrativa não autoriza, por si só, a inclusão da reparação do dano na execução penal nem mesmo sua execução no cível, sem prévia ação de conhecimento, em observância ao devido processo legal. Frise-se que nos termos do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Para que a reparação do dano ou a devolução do produto do ilícito faça parte da própria execução penal, condicionando a progressão de regime, mister se faz que conste expressamente da sentença condenatória, de forma individualizada e em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, tão caros ao processo penal, observando-se, assim, o devido processo legal.

 

10.2.3. Resultado final.

 

Não havendo na sentença condenatória transitada em julgado determinação expressa de reparação do dano ou de devolução do produto do ilícito, não pode o juízo das execuções inserir referida condição para fins de progressão de regime.

 

11.  Declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro, quando da reinquirição da testemunha de defesa na fase de diligências da ação penal originária

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS

A reinquirição de testemunha de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, consoante o art. 10 da Lei n. 8.038/1990, não implica a implícita declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro.

RHC 133.694-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021. (Info 709)

 

11.1.                   Situação FÁTICA.

 

Um médico foi acusado da prática de cinco homicídios com dolo eventual durante a prática de sua profissão. Ocorre que, posteriormente aos supostos crimes, tal médico foi eleito e devidamente diplomado deputado federal, razão pela qual passou a ser observado o rito da Lei 8.038/1990, ali inclusa a necessidade da fase de diligências anterior às alegações escritas.

Questiona-se então se a reinquirição de testemunha de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, implicaria a implícita declaração de nulidade da pronúncia anteriormente proferida quando não havia prerrogativa de foro.

 

11.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

11.2.1. Questão JURÍDICA.

 

Lei n. 8.038/1990:

Art. 10 – Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de cinco dias. 

 

CPP:

Art. 422.  Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.          (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

Art. 423.  Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente

I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

 

 

11.2.2. Nula a pronúncia anterior?

 

R: Nooops!!!

A diplomação do réu, acusado da prática de homicídio com dolo eventual, no cargo de Deputado Federal, com a subida dos autos ao Supremo Tribunal Federal, conduz a uma alteração do rito processual, que passa a prever uma fase de diligências anterior às alegações escritas, na forma do art. 10 da Lei n. 8.038/1990, sem que isso acarrete a nulidade dos atos anteriormente praticados pelo juízo então competente.

A determinação pela Corte Suprema da reinquirição de testemunhas de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, consoante o art. 10 da Lei n. 8.038/1990, não implica na implícita declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro, apenas havendo uma diferença de rito, sem a previsão legal da mesma etapa no chamado sumário da culpa, primeira fase do rito dos crimes dolosos contra a vida.

Importante observar, outrossim, que a fase de diligências tinha que ser realmente antecipada pelo STF naquela ocasião, porque no anterior procedimento ela aconteceria posteriormente, na fase dos art. 422, parte final, e art. 423, I, do CPP, justamente “para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa”.

Dito de outra forma, enquanto o procedimento adotado pelo STF estava previsto para o momento anterior aos memoriais, o rito dos crimes dolosos contra a vida apenas o previa para o judicium causae, ou seja, para a sua segunda etapa. Logo, nada mais apropriado do que realmente considerar a medida adotada na Suprema Corte como equivalente às diligências daquele segundo momento do procedimento do Tribunal do Júri, antes apenas do relatório e da inclusão da ação penal em pauta de julgamento (art. 423, II, do CPP).

 

11.2.3. Resultado final.

 

A reinquirição de testemunha de defesa, na fase de diligências da ação penal originária, consoante o art. 10 da Lei n. 8.038/1990, não implica a implícita declaração de nulidade da pronúncia, proferida quando não havia prerrogativa de foro.

 

12.  Cabimento da pronúncia fundada exclusivamente em testemunhos indiretos de “ouvir dizer”.

 

HABEAS CORPUS

Não é cabível a pronúncia fundada exclusivamente em testemunhos indiretos de “ouvir dizer”.

HC 673.138-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 14/09/2021. (Info 709)

 

12.1.                   Situação FÁTICA.

 

Joaquim foi pronunciado pelo crime de tentativa de homicídio contra Jailson. O motivo do crime seria que, ao manobrar seu caminhão na saída de uma festa, Jailson teria encostado no veículo do Joaquim, motivo pelo qual o acusado teria ordenado para que a vítima descesse do veículo e, não tendo descido, efetivou disparos de arma de fogo contra a vítima, que conseguiu fugir do local.

No entanto, não restou comprovada a autoria dos disparos, uma vez que a vítima se limitou a afirmar que “uma pessoa” teria atirado nele, enquanto as demais testemunhas afirmaram apenas “terem ouvido dizer” que fora Joaquim o autor dos disparos.

A defesa interpôs sucessivos recursos nos quais alega a ilegalidade da pronúncia realizada sem lastro probatório de autoria, enquanto o Ministério Público sustenta que o local onde ocorreu a tentativa de homicídio narrada da denúncia, seria uma das cidades mais violentas do Estado de Pernambuco, resultando no temor que as testemunhas têm de narrar o que sabem.

 

12.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

 

12.2.1. Válida a pronúncia?

 

R: Nooops!!!

Discute-se nos autos se, na primeira fase do rito do Júri, em que prevalece o princípio do jus accusationis, consubstanciado no brocardo in dubio pro societate, de forma que a dúvida razoável acerca da autoria delitiva, enseja a submissão do caso controvertido ao Tribunal do Júri, órgão responsável por perquirir, em profundidade, a prova angariada nos autos, seria viável a imputação do crime ao acusado baseada, exclusivamente, em testemunho indireto, ou seja, em relatos de terceiros que ouviram dizer sobre a autoria delitiva.

Entretanto, entende-se que para a pronúncia, não obstante a exigência da comprovação da materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria nos crimes submetidos ao rito do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, sabe-se que o STJ não admite a pronúncia fundada, apenas, em depoimento de “ouvir dizer”, sem que haja indicação dos informantes e de outros elementos que corroborem tal versão.

Nesse sentido: “Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia baseada, exclusivamente, em testemunho indireto (por ouvir dizer) como prova idônea, de per si, para submeter alguém a julgamento pelo Tribunal Popular”(REsp 1674198/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).

 

12.2.2. Resultado final.

 

Não é cabível a pronúncia fundada exclusivamente em testemunhos indiretos de “ouvir dizer”.

 

Créditos:

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