Fique por dentro – Informativo STJ 738 Comentado

Informativo nº 738 do STJ COMENTADO saindo do forno (quentinho) para quem está ligado aqui conosco no Estratégia Carreiras Jurídicas!

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RECURSO ESPECIAL

Há violação aos limites das matérias que podem ser discutidas em ação de desapropriação direta quando se admite o debate – e até mesmo indenização – de área diferente da verdadeiramente expropriada, ainda que vizinha.

REsp 1.577.047-MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 10/05/2022, DJe 25/05/2022. (Info 738)

1.1.  Situação FÁTICA.

Em uma ação de desapropriação direta de uma propriedade de terras, houve a condenação ao pagamento de substancial valor a título de indenização pelo seringal anexo, o qual, no entanto, não se encontra na área objeto da desapropriação.

Inconformado, Bagual Energias Elétricas interpôs sucessivos recursos alegando a limitação das matérias que poderiam ser admitidas na ação de expropriação.

1.2.  Análise ESTRATÉGICA.

1.2.1.     Questão JURÍDICA.

Decreto n. 3.365/1941:

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.   

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.     

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.  

Art. 27.  O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

1.2.2.     Houve violação aos limites das matérias?

R: Yeaph!!!!

Registra-se, inicialmente, que a parte recorrente defendia que uma grande parcela da indenização fixada no juízo a quo, a título de “lucros cessantes”, correspondia na realidade à área localizada para além das dos limites fixados na inicial.

Entendeu o órgão julgador de origem que a indenização deveria incluir a área de seringal diretamente afetada pela desapropriação, porque devidamente comprovado nos autos os lucros cessantes a ela correspondentes.

Ao se admitir a discussão – e até mesmo indenização – de área diferente da que é objeto de desapropriação, ainda que vizinha, houve violação à norma do art. 20 do Decreto n. 3.365/1941, a qual reserva às ações próprias as discussões que vão além do imóvel expropriado.

No caso, mostrava-se ainda mais necessário submeter à sede AUTÔNOMA a discussão sobre a área contígua à expropriada, pois o valor da indenização foi muito superior ao do próprio imóvel objeto da desapropriação (cerca de três vezes), e apresentava complexa discussão própria sobre o cálculo que deveria ser adotado para determinação dos lucros cessantes de exploração de seringueiras.

Registre-se que não tratou a decisão recorrida de indenizar a depreciação de área remanescente (art. 27 do Decreto n. 3.365/1941), mas de produzir efeitos semelhantes ao de verdadeira desapropriação indireta, ampliação objetiva não admitida no caso, porque ultrapassa os limites da lide.

Com isso, deve ser decotado da condenação/indenização o pagamento referente à área de seringal, e, consequentemente, as demais discussões sobre a incidência dos lucros cessantes e/ou juros compensatórios relativas àquela parte do imóvel restam prejudicadas.

Em relação à correção monetária, nos termos do art. 26, §2º, do Decreto n. 3.365/1941, o valor (parâmetro) que deverá ser atualizado no momento do pagamento da indenização é o da última avaliação do imóvel, a qual foi a que embasou a fixação do quantum devido, e não o da avaliação preliminar.

É que o laudo mais recente, ao reavaliar o bem, já leva em conta o valor venal do imóvel no momento do estudo, não sendo lídimo que a correção monetária retroaja a período anterior.

Por fim, os juros compensatórios devam incidir sobre a terra nua (imóvel efetivamente expropriado), pela perda da posse.

Primeiro, porque há previsão expressa nesse sentido (art. 15-A do Decreto n. 3.365/1941). Segundo, porque uma vez suprimida a indenização pela área do seringal (adjacente), não cabe mais qualquer discussão sobre a incidência ou não dos juros compensatórios em relação à área efetivamente expropriada, pois jamais conflitaria com “lucro cessante”, o qual foi reservado, no caso, à área excluída.

1.2.3.     Resultado final.

Há violação aos limites das matérias que podem ser discutidas em ação de desapropriação direta quando se admite o debate – e até mesmo indenização – de área diferente da verdadeiramente expropriada, ainda que vizinha.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA

A reclassificação do candidato para dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura de concurso público, operada em razão de ato praticado pela Administração Pública, confere-lhe o direito público subjetivo ao provimento no cargo público, ainda que durante a vigência do ato não tenha sido providenciada a sua nomeação e que, em seguida, o ato de que derivada a reclassificação tenha sido posteriormente anulado.

RMS 62.093-TO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022. (Info 738)

2.1.  Situação FÁTICA.

Jeremias participou de concurso para o provimento de diversos cargos do quadro funcional do Estado do Tocantins, tendo aderido à concorrência para o cargo de “operador de navegação fluvial”, com a oferta de uma única vaga com lotação no Município de Novo Acordo.

Uma vez que se classificou na segunda colocação, estaria em posição de eliminação a teor do item do edital do concurso que previa a desclassificação dos candidatos classificados fora do número de vagas. O classificado em primeiro lugar foi convocado, mas não tomou posse.

Porém, a previsão em questão foi revogada e publicada uma nova lista de aprovados, contemplando-se todos aqueles que antes eram considerados eliminados. Jeremias, muito contente, ficou no aguardo de uma convocação.

Ocorre que a administração do órgão entendeu por bem publicar um novo edital que anulou o referido anteriormente a fim de novamente restringir o número de candidatos considerados aprovados e classificados. Inconformado, Jeremias impetrou mandado de segurança contra o ato.

2.2.  Análise ESTRATÉGICA.

2.2.1.     Há direito subjetivo à nomeação?

R: Yeaph!!!!

A síntese da demanda diz que o ora recorrente participou de concurso para o provimento de diversos cargos do quadro funcional estadual, tendo aderido à concorrência para o cargo com a oferta de uma única vaga em determinada lotação. Uma vez que se classificou na segunda colocação, estaria em posição de eliminação a teor de previsão editalícia.

Ocorreu, contudo, de o referido regramento ter sido revogado e houve nova publicação da lista de aprovados, contemplando-se todos aqueles que antes eram considerados eliminados.

No entanto, as idas e vindas do certame ensejaram um novo edital que anulou o referido anteriormente a fim de novamente restringir o número de candidatos considerados aprovados e classificados, mas salvaguardou o direito adquirido dos servidores nomeados.

Os contornos da controvérsia deixam evidente, que um pouco antes da revogação da cláusula de barreira o candidato classificado em primeiro lugar, portanto detentor exclusivo do direito à nomeação no cargo referido, havia perdido o direito de posse ante a decadência do direito de posse.

Assim sendo, a pretensão de ser nomeado no referido cargo decorre dessa situação, qual seja, quando o primeiro lugar perdeu o direito à posse o ora recorrente estava eliminado, no entanto revigorando a sua condição de aprovado quinze dias depois, quando passou, a verdade, a não ser apenas aprovado como a ter o direito próprio à nomeação, na forma do precedente firmado no Supremo Tribunal Federal com o julgamento do RE 598.099/MS, rel. Ministro Gilmar Mendes, e do item do edital, que dispunha sobre o direito na hipótese da desistência de concorrentes mais bem classificados.

A pretensão mandamental, portanto, funda-se nessa causa de pedir e no fato de que o direito dos beneficiados pela revogação da cláusula de barreira foi salvaguardado, o que deveria lhe incluir, mas a Administração Pública local furta-se ao cumprimento da obrigação.

É forçoso ponderar que a revogação da cláusula de barreira, perdurou por quase cinco meses, quando, então, diversas reclassificações e nomeações ocorreram, tanto assim que o ato de anulação da revogação salvaguardou o direito daqueles servidores nomeados em razão da desconsideração da cláusula de barreira.

Aqui, então, é que parece necessário asseverar que negar o direito do recorrente parece tratá-lo de forma desigual e ilegal: nesses 138 (cento e trinta e oito) dias em que a revogação da cláusula de barreira vigorou, a Administração reconhece ter promovido a nomeação de candidatos beneficiados com o ato, tanto assim que o ato anulatório procurou proteger o direito deles, isto é, a nomeação deles.

Parece, contudo, que deixar de nomear o recorrente, apesar de ter o direito, mas nomear outros, também com base em direito semelhante, cumpriu mais um papel de promover uma seletividade do Administrador Público do que propriamente atender alguma necessidade especial, daí advindo um tratamento desigual para situações que eram, em tese, absolutamente iguais.

Por uma questão de ISONOMIA, portanto, o recorrente havia de ter sido igualmente nomeado, mas infelizmente não caiu nas graças do Administrador, apesar de ter tanto direito quanto qualquer outro concorrente igualmente beneficiado pela revogação da cláusula de barreira.

Assim sendo, a Administração Pública não pode se beneficiar de sua própria conduta omissiva ilegal de ter nomeado apenas alguns, se furtado à nomeação de outros, no caso o recorrente, e em seguida a isso ter anulado o ato revocatório para que não pudesse mais surtir efeitos nem, pois, beneficiar outros candidatos para além daqueles que ela mesma beneficiara antes, com a nomeação.

2.2.2.     Resultado final.

A reclassificação do candidato para dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura de concurso público, operada em razão de ato praticado pela Administração Pública, confere-lhe o direito público subjetivo ao provimento no cargo público, ainda que durante a vigência do ato não tenha sido providenciada a sua nomeação e que, em seguida, o ato de que derivada a reclassificação tenha sido posteriormente anulado.

RECURSO ESPECIAL

A promessa, reiterada periodicamente, acerca do valor da prestação previdenciária deve ser honrada perante o consumidor que não foi comprovada e oportunamente avisado do alegado erro de cálculo.

REsp 1.966.034-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, por maioria, julgado em 24/05/2022. (Info 738)

3.1.  Situação FÁTICA.

Creosvaldo contratou plano de previdência privada em janeiro de 1995, com previsão de pecúlio de R$ 20 mil. As contribuições mensais foram adimplidas até a morte do contratante, ocorrida em 2014.

Ocorre que a mensalidade foi aumentando ao longo dos meses, bem como o valor do pecúlio, que teria quintuplicado durante o período, informação esta que vinha nos boletos a serem pagos pelo contratante. Porém, após o óbito de Creosvaldo, sua sobrinha Berenice recebeu apenas o valor de R$ 20 mil. Inconformada, Berenice ajuizou ação de cobrança contra a empresa.

Em sua defesa, a entidade de previdência sustentou que o valor informado estava equivocado, conforme foi apurado e corrigido após processo administrativo conduzido pela Superintendência de Seguros Privados (Susep) — a autarquia brasileira responsável por fiscalizar o mercado de previdência complementar aberta.

3.2.  Análise ESTRATÉGICA.

3.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei Complementar n. 109/2001:

Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.

Parágrafo único. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios a que se refere o caput, a elas se aplicando as disposições desta Lei Complementar.

Súmula 563/STJ:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”.

3.2.2.     Promessa feita?

R: Promessa cumprida!!

No caso, o contratante do plano de previdência e pecúlio sub judice, contratou o plano em 18/1/1995, tendo arcado com o pagamento mensal das contribuições até o seu falecimento em 28/10/2014. Durante esses quase 20 anos, a instituição informou-lhe periodicamente o valor do benefício devido, bem como reajustou anualmente o valor das contribuições.

É incontroverso, que o plano eleito pelas partes oferecia inicialmente um benefício de pecúlio de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e, para tanto, o contratante assumia o pagamento de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) mensais. Transcorridos os quase vinte anos da adesão, o contratante já aportava, em razão das correções anuais, a contribuição mensal de R$ 815,23 (oitocentos e quinze reais e vinte e três centavos), esperando que o benefício correspondente fosse aquele informado periodicamente nos boletos enviados pela instituição, cujo o último valor informado fora de R$ 116.461,46 (cento e dezesseis mil, quatrocentos e sessenta e um reais e quarenta e seis centavos).

De início, destaca-se que os planos de previdência administrados por entidade aberta devem ser constituídos sob a forma de sociedade anônimas, dotadas, por natureza, de finalidade empresarial e, portanto, lucrativa, nos termos disciplinados no art. 36 da Lei Complementar n. 109/2001.

Ainda que autorizadas e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados – Susep, vinculada ao Ministério da Fazenda, e submetidas à regulação do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, as operações dessas entidades são realizadas em regime de mercado. Captam poupança popular, porém não se limitam exclusivamente ao intuito protetivo-previdenciário.

É justamente por operar em regime de mercado que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento reiterado e consolidado no sentido de que se aplicam às entidades abertas de previdência privada o sistema consumerista, conforme restou materializado na Súmula 563/STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas”.

Tratando-se de sociedade anônima que fornece em regime de mercado seus planos de previdência, espera-se ser de seu inteiro conhecimento e domínio todas as regras legais e regulamentares aplicáveis a si e a seus produtos.

Por sua vez, cabe aos consumidores, a partir das informações que lhe são prestadas pelo fornecedor, tomar a decisão acerca da aderência ao contrato do plano ofertado, atentando para as características que melhor satisfaçam suas necessidades e interesses.

No âmbito do sistema consumerista, não há dúvida de que as informações prestadas sobre o produto consumido vinculam e obrigam o fornecedor, dando ensejo ao cumprimento forçado, conforme previsão expressa do art. 35, I, do CDC.

Seguindo uma tendência de objetivação da responsabilidade, a doutrina ensina que o legislador consumerista não deu espaço para se perquirir culpa ou o dolo do fornecedor. Ao assumir essa posição no mercado, o mínimo que se pode esperar é que o fornecedor tenha ampla familiaridade com o produto ou serviço que oferta, assim como com seu modo de operação e com as possíveis falhas normais. Destarte, eventual erro de informação não é, a priori, escusável.

É certo que há exceções à vinculação nas hipóteses de erro justamente como forma de preservação da boa-fé objetiva dos contratantes, princípio que certamente transita nos dois sentidos, protegendo consumidor e fornecedor da prática de condutas desleais ou desonestas. Para afastar a boa-fé objetiva, entretanto, deve o erro ser evidente, manifesto e facilmente perceptível ao homem médio.

No caso concreto, o que se verifica é que, a propósito de desincumbir-se de seu dever de informar, a recorrente fornecia periodicamente as informações relativas ao benefício contratado. Todavia, no momento do adimplemento de sua obrigação e da efetiva entrega do “produto” ofertado, constatou-se o equívoco da informação reiteradamente prestada ao longo de quase duas décadas. Sob a justificativa de que o valor informado não atenderia ao equilíbrio atuarial, frustrou-se objetivamente a legítima expectativa nutrida no consumidor e na beneficiária por ele indicada.

Nota-se que o valor indicado a título de benefício de pecúlio não se mostra desproporcional frente aos valores de contribuição recolhidos mensalmente pelo consumidor. Ao contrário, desarrazoado é se supor que o consumidor manteria contribuições mensais de mais de R$ 800,00 (oitocentos reais) para obter um benefício de apenas R$ 20.689,54 (vinte mil, seiscentos e oitenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos). Ora, em apenas 2 anos de poupança, nos mesmos valores de contribuição, o consumidor praticamente alcançaria a cifra efetivamente paga a título de pecúlio, desconsideradas quaisquer taxas de juros ou correção monetária dos valores.

Não se está, com isso, a negar o caráter aleatório do presente contrato, formado para viger por prazo indeterminado, prolongando-se indefinidamente no tempo, e do qual pode resultar o pagamento do benefício superior ao montante aportado, do ponto de vista individual, ou, em contraposição, pode resultar em valor consideravelmente inferior ao total dos aportes realizados ao longo de anos. Entretanto, também é da natureza do contrato de trato sucessivo a possibilidade de sua rescisão unilateral a qualquer tempo pelo contratante, de forma que a relação custo-benefício passa pelo crivo do consumidor diversas vezes ao longo de sua vigência.

Se houve falha no cálculo atuarial, como apurado pelas provas produzidas nas instâncias ordinárias, não foi ela provocada pelo consumidor, mas exclusivamente pela atuação da própria recorrente.

Desse modo, conclui-se que o ônus do desatendimento das normas a que a recorrente se submete pelo desempenho da atividade previdenciária complementar não pode ser simplesmente transferido para a esfera patrimonial do consumidor ou da beneficiária, devendo a promessa, reiterada periodicamente, ser honrada perante o consumidor que não foi comprovada e oportunamente avisado do alegado erro de cálculo.

3.2.3.     Resultado final.

A promessa, reiterada periodicamente, acerca do valor da prestação previdenciária deve ser honrada perante o consumidor que não foi comprovada e oportunamente avisado do alegado erro de cálculo.

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DE LEI

Não cabe Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PUIL em questões de direito processual.

AgInt no PUIL 1.192-DF, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF5), Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022. (Info 738)

4.1.  Situação FÁTICA.

Em um julgamento de incidente, a Turma Nacional de Uniformização não conheceu do pedido por razões exclusivamente processuais, nomeadamente a ausência de comprovação de jurisprudência dominante no STJ (primeiro ponto) e ausência de similitude factual entre os arestos recorrido e paradigmático (segundo ponto).

Em razão disso, Tadeu realizou Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PUIL.

4.2.  Análise ESTRATÉGICA.

4.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei n. 10.259/2001:

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

§ 4o Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.

4.2.2.     Cabível o PUIL em razão de questões processuais?

R: Nooopss!!!

O STJ tem a diretriz de que, de acordo com o disposto no art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal, dirigido ao STJ, quando a orientação acolhida pela Turma Nacional, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Hipótese em que o pedido de uniformização de jurisprudência não foi conhecido pela TNU por fundamento de natureza processual. Incidência das Súmulas 10, 35, 42, todas da TNU (AgInt no PUIL 1.744/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 24.11.2020).

À falta de análise de tema de direito material, consoante determina a Lei n. 10.259/2001, o pedido de uniformização dirigido ao STJ não deve ser conhecido.

4.2.3.     Resultado final.

Não cabe Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal – PUIL em questões de direito processual.

5.      Cabimento da condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública

AÇÃO RESCISÓRIA

Nos termos dos arts. 18 da Lei n. 7.347/1985 e 87 do CDC, não há condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública, salvo em caso de comprovada má-fé.

AR 4.684-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 11/05/2022, DJe 19/05/2022. (Info 738)

5.1.  Situação FÁTICA.

A ANADEC – Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do Consumidor ajuizou ação rescisória contra FINAMA Consórcios Ltda visando à rescisão de decisão pela qual o Ministro Relator, em ação civil pública determinara a inversão do ônus de sucumbência sem manifestação quanto à ocorrência de má-fé por parte da associação autora.

5.2.  Análise ESTRATÉGICA.

5.2.1.     Questão JURÍDICA.

Lei da Ação Civil Pública – LACP:

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. 

Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais.

CDC:

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

5.2.2.     Cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios?

R: Nooops, salvo comprovada má fé!!!!

O art. 17 da Lei da Ação Civil Pública – LACP dispõe que “em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”.

No mesmo sentido, o art. 18 da LACP determina que “[n]as ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.

Por seu turno, o art. 87 do CDC dispõe: “Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”.

No ponto, cumpre observar que “[a] jurisprudência dominante nesta Corte orienta-se no sentido de que, nos termos do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, não há condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública, salvo em caso de comprovada má-fé. Referido entendimento deve ser aplicado tanto para o autor – Ministério Público, entes públicos e demais legitimados para a propositura da Ação Civil Pública -, quanto para o réu, em obediência ao princípio da simetria”.

Na hipótese, o STJ, na decisão rescindenda, determinou a inversão do ônus de sucumbência sem qualquer manifestação quanto à ocorrência de má-fé por parte da associação autora, violando, assim, literalmente, o disposto nos arts. 18 da LACP e 87 do CDC.

5.2.3.     Resultado final.

Nos termos dos arts. 18 da Lei n. 7.347/1985 e 87 do CDC, não há condenação em honorários advocatícios na Ação Civil Pública, salvo em caso de comprovada má-fé.

RECURSO ESPECIAL

Nas hipóteses de julgamento parcial, como ocorre na decisão que exclui um dos litisconsortes passivos sem por fim a demanda, os honorários devem observar proporcionalmente a matéria efetivamente apreciada, podendo ser inferior a 10%.

REsp 1.760.538-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe 26/05/2022. (Info 738)

6.1.  Situação FÁTICA.

Creide ajuizou ação monitória em face de Polly Plásticos Ltda e Creiton. Após apreciar os embargos monitórios, a sentença rejeitou os embargos e determinou o prosseguimento do feito como cumprimento de sentença e condenou Polly ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%.

Porém, o Tribunal local, em julgamento dos embargos de declaração com efeitos infringentes, decidiu extinguir parcialmente o feito em relação a Polly, para modificar a sucumbência em detrimento da autora com o pagamento de metade das custas processuais e da verba honorária estabelecida na sentença em favor da embargante excluída.

Inconformada, Polly interpôs recurso especial no qual alega que, segundo o art. 85, § 2º, do NCPC, faria jus a honorários advocatícios sucumbenciais de no mínimo 10% sobre o valor da causa, sendo incabível sua fixação em apenas 5% daquele montante.

6.2.  Análise ESTRATÉGICA.

6.2.1.     Questão JURÍDICA.

Código de Processo Civil:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

6.2.2.     A condenação deve ser proporcional à matéria julgada?

R: Yeaph!!!!

Discute-se, no caso, como devem ser fixados os honorários sucumbenciais nas hipóteses de exclusão de litisconsortes, tendo em vista os limites mínimo e máximo fixados no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

O legislador quis conferir maior objetividade à quantificação dos honorários advocatícios sucumbenciais, determinando que eles devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação ou, subsidiariamente, sobre o proveito econômico obtido ou, se imensurável, sobre o valor atualizado da causa.

A pergunta que se coloca é se, nas hipóteses de exclusão de litisconsortes passivos, serão devidos sempre e em qualquer caso, honorários mínimos de 10% ou se, ao contrário, referida verba pode, excepcionalmente, ser fixada em menor percentual.

No caso, se a cada decisão de extinção parcial sem julgamento de mérito, os honorários fossem fixados no mínimo em 10% sobre o valor da causa, ao final do processo, a verba honorária total seria equivalente a no mínimo 30% sobre o valor da causa, o que claramente violaria o art. 85, § 2º, do CPC.

Ainda com base nessa mesma situação hipotética poder-se-ia cogitar que, se o pedido fosse julgado procedente em relação aos três réus, o autor da demanda teria assegurado, em proveito do seu patrono, apenas 10% sobre o valor da causa. Não parece isonômico, portanto, admitir que alguém, desejando iniciar uma demanda, possa ser obrigado a pagar 30% de honorários advocatícios em caso de insucesso (com exclusões sucessivas de dois réus e posterior julgamento de improcedência do pedido), mas receber apenas 10% na hipótese de êxito.

Bem por isso, o Enunciado n. 5 da I Jornada de Direito Processual Civil, realizada pelo CJF entre 24 e 25 de agosto de 2017, estabeleceu: Ao proferir decisão parcial de mérito ou decisão parcial fundada no art. 485 do CPC, condenar-se-á proporcionalmente o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, nos termos do art. 85 do CPC.

No STJ também é possível localizar julgados asseverando que os honorários advocatícios sucumbenciais, nos casos de decisões parciais de mérito, devem observar a parcela da pretensão decidida antecipadamente.

Assim, admitindo-se que a legitimidade das pessoas indicadas no polo passivo da demanda constitui (parte da) matéria a ser examinada pelo julgador, tem-se que admitir também, por coerência, que os honorários a serem fixados na decisão parcial que aprecia a legitimidade deve ser proporcional ao tema efetivamente decidido.

Em suma, o art. 85, § 2º, do CPC, ao fixar honorários advocatícios mínimos de 10% sobre o valor da causa, teve em vista as decisões judiciais que apreciassem a causa por completo. Decisões que, com ou sem julgamento de mérito, abrangessem a totalidade das questões submetidas a juízo.

6.2.3.     Resultado final.

Nas hipóteses de julgamento parcial, como ocorre na decisão que exclui um dos litisconsortes passivos sem por fim a demanda, os honorários devem observar proporcionalmente a matéria efetivamente apreciada.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Na contagem realizada conforme o disposto no art. 219 do CPC/2015, não se deve computar o dia em que, por força de ato administrativo editado pela presidência do Tribunal local, os prazos processuais estavam suspensos. A cópia de página do Diário de Justiça Eletrônico, editado na forma do disposto no art. 4º, da Lei n. 11.419/2006, é documento idôneo para comprovar a tempestividade recursal.

AgInt no AREsp 1.788.341-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. Acd. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, por maioria, julgado em 03/05/2022. (Info 738)

7.1.  Situação FÁTICA.

Dr. Creisson não teve seu recurso conhecido em razão da intempestividade. Inconformado, interpôs agravo no qual sustenta ter ocorrido a suspensão dos prazos no Tribunal local em razão de ato administrativo editado pela presidência do Tribunal local.

Para tanto, juntou ao recurso a cópia de página do Diário de Justiça Eletrônico na qual constava o ato em questão.

7.2.  Análise ESTRATÉGICA.

7.2.1.     Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 6º O recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso.

Lei Federal n. 11.419/2006:

Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

§ 2º A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.

7.2.2.     Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo com o conhecimento do recurso!!!

Segundo a previsão do art. 219 do CPC/2015, “na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”. Nesses termos, não deve ser computado o dia no qual, por força de ato administrativo editado pela presidência do Tribunal em que tramita o processo, foram suspensos os prazos judiciais.

Para que o Tribunal destinatário possa aferir a tempestividade do recurso, é dever do recorrente comprovar, no ato da interposição, a ocorrência de feriado local ou da suspensão dos prazos processuais, conforme determina o art. 1.003, § 6º, do CPC/2015, na linha do entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (AgInt no AREsp n. 957.821/MS, relatora p/ o acórdão Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2017).

Na hipótese, anexou-se cópia de página do Diário da Justiça Eletrônico do Tribunal de Justiça estadual, constando de seu rodapé tratar-se de “Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado”, na forma prevista pelo art. 4º da Lei Federal n. 11.419/2006, cuja redação é a seguinte: “Art. 4º Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.” […] “§ 2º A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal”.

Tem-se, portanto, que a parte juntou documento oficial, no qual consta a publicação do “Ato Executivo TJ n. 167/2019”, que dispõe sobre a suspensão dos atos processuais de processos eletrônicos em primeiro e segundo graus de jurisdição no dia 14 de agosto de 2019.

O acórdão recorrido foi publicado no dia 02/08/2019 (sexta-feira), iniciando-se o prazo para a interposição do especial no dia 05/08/2019 (segunda-feira). Por força do disposto no art. 219 do CPC/2015, na contagem do prazo são computados apenas os dias úteis, de sorte que o recurso, interposto em 26/08/2019, é tempestivo.

7.2.3.     Resultado final.

Na contagem realizada conforme o disposto no art. 219 do CPC/2015, não se deve computar o dia em que, por força de ato administrativo editado pela presidência do Tribunal local, os prazos processuais estavam suspensos. A cópia de página do Diário de Justiça Eletrônico, editado na forma do disposto no art. 4º, da Lei n. 11.419/2006, é documento idôneo para comprovar a tempestividade recursal.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

A responsabilidade civil decorrente de extravio de mercadoria importada objeto de contrato de transporte celebrado entre a importadora e a companhia aérea se encontra disciplinada pela Convenção de Montreal.

EREsp 1.289.629-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022. (Info 738)

8.1.  Situação FÁTICA.

A Seguradora CobroMesmo ajuizou ação de cobrança, em regresso, contra Lan Chile Airlines S.A., tendo por propósito obter o ressarcimento dos valores despendidos à empresa-segurada, Eagle Ltda., que, por sua vez, suportou prejuízos pela perda de componentes eletrônicos e equipamentos de informática transportados, ocasionada pelo seu extravio já no destino final.

Em sua defesa, a ré sustenta que os litígios derivados de contrato de transporte aéreo internacional devem forçosamente atender aos regulamentos internacionais que o país se comprometeu voluntariamente a observar, notadamente a Convenção de Varsóvia.

8.2.  Análise ESTRATÉGICA.

8.2.1.     Questão JURÍDICA.

CF/88:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. 

8.2.2.     Que norma é aplicável?

R: A convenção de MONTREAL!!!

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da repercussão geral, decidiu que, “nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência sobre o Código de Defesa do Consumidor” (RE 636.331/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, DJe 13/11/2017).

O artigo 178 da Constituição da República estabelece que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”.

Cuida-se de regra de sobredireito constitucional que impõe a prevalência, no ordenamento jurídico, dos tratados ratificados pela República Federativa do Brasil acerca de transporte internacional de pessoas, bagagens ou carga.

Durante os debates ocorridos na referida sessão de julgamento, os eminentes Ministros da Suprema Corte ressaltaram que a tese jurídica de repercussão geral fixada diz respeito à responsabilidade civil do transportador aéreo internacional por danos materiais decorrentes da perda, destruição, avaria ou atraso de bagagens de passageiros.

Nesse passo, mesmo em não se tratando de extravio de bagagem de passageiro – isto é, de um conflito em relação de consumo, tal qual o solucionado no aludido precedente vinculante do STF -, revela-se inequívoco que a controvérsia atinente à responsabilidade civil decorrente de extravio de mercadoria importada objeto de contrato de transporte celebrado entre a importadora e a companhia aérea (hipótese dos autos), também se encontra disciplinada pela Convenção de Montreal, por força da regra de sobredireito inserta no artigo 178 da Constituição, que, como dito alhures, determina a prevalência dos acordos internacionais (subscritos pelo Brasil) sobre transporte internacional.

Com efeito, nos termos das alíneas 1 e 3 do artigo 18 da Convenção de Montreal, o transportador é responsável pelo dano decorrente da destruição, perda ou avaria da carga, sob a única condição de que o fato causador do dano haja ocorrido durante o transporte aéreo, que compreende o período durante o qual a carga se acha sob a custódia do transportador.

Outrossim, se, durante a execução do contrato de transporte aéreo, revelar-se necessário transporte terrestre, marítimo ou por águas interiores para o carregamento, a entrega ou o transbordo da mercadoria, todo dano se presumirá, salvo prova em contrário, como resultante de um fato ocorrido durante o transporte aéreo (artigo 18, alínea 4, da Convenção de Montreal).

De acordo com o artigo 4º, alíneas 1 e 2, do referido tratado internacional, no transporte de carga, será expedido um conhecimento aéreo, que poderá ser substituído por qualquer outro meio no qual constem as informações relativas ao transporte que deva ser executado, hipótese em que caberá ao transportador entregar ao expedidor, se este último o solicitar, um recibo da carga, que permita a identificação da remessa.

Por fim, o artigo 22, alínea 3, do tratado estabelece que, no transporte de carga, a responsabilidade do transportador em caso de destruição, perda, avaria ou atraso se limita a uma quantia de 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma, a menos que o expedidor haja feito ao transportador, ao entregar-lhe o volume, uma declaração especial de valor de sua entrega no lugar de destino, e tenha pago uma quantia suplementar, se for cabível. Nesse último caso, o transportador estará obrigado a pagar uma quantia que não excederá o valor declarado, a menos que prove que este valor é superior ao valor real da entrega no lugar de destino.

A bem da verdade, o diploma transnacional não impõe uma forçosa tarifação, mas faculta ao expedidor da mercadoria que se submeta a ela, caso não opte por pagar uma quantia suplementar.

8.2.3.     Resultado final.

A responsabilidade civil decorrente de extravio de mercadoria importada objeto de contrato de transporte celebrado entre a importadora e a companhia aérea se encontra disciplinada pela Convenção de Montreal.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL

O juízo de verificação da pertinência temática para a proposição de ações civis públicas há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

AgInt nos EDcl no REsp 1.788.290-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por maioria, julgado em 24/05/2022. (Info 738)

9.1.  Situação FÁTICA.

Abracon Saúde (Associação Brasileira de Defesa dos Consumidores dos Planos de Saúde) ajuizou ação civil pública em desfavor de Indústria de Torrone Ltda, por meio da qual pleiteava a condenação da ré na obrigação de veicular, em etiquetas, rótulos, bulas e materiais de divulgação de seus produtos alimentícios a informação “contém glúten” ou “não contém glúten”.

Iniciou-se então calorosa discussão acerca da legitimidade deste tipo de associação para o ajuizamento de ações civis públicas com tais finalidades. A Associação sustenta atuar em defesa dos portadores da doença celíaca (doença autoimune causada pela intolerância ao glúten).

9.2.  Análise ESTRATÉGICA.

9.2.1.     As Associações detêm legitimidade para tanto?

R: Yeaph!!!

A controvérsia consiste em saber se associações civis possuem legitimidade para ação civil pública, objetivando seja a parte ré obrigada a veicular, em etiquetas, rótulos, bulas e materiais de divulgação de seus produtos alimentícios a informação “contém glúten” ou “não contém glúten”, sobretudo a partir da verificação do preenchimento de dois dos requisitos exigidos para essa espécie: constituição há pelo menos um ano da data de ajuizamento da demanda (requisito temporal) e pertinência temática (requisito material).

A questão não é nova, já tendo sido assentada pela jurisprudência do STJ, em ações civis ajuizadas com o mesmo objetivo, a relevância do bem jurídico envolvido, apta a subsidiar a dispensa do requisito temporal reclamado pelas instâncias de origem.

Quanto à pertinência temática, merece destaque o julgado da Quarta Turma desta Corte, em que figurava também a ABRACON SAÚDE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DOS CONSUMIDORES DE PLANO DE SAÚDE como parte. Confira-se: “5. A pertinência temática exigida pela legislação, para a configuração da legitimidade em ações coletivas, consiste no nexo material entre os fins institucionais do demandante e a tutela pretendida naquela ação. É o vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso, a harmonização entre as finalidades institucionais dos legitimados e o objeto a ser tutelado na ação civil pública. 6. Entretanto, não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. 7. O juízo de verificação da pertinência temática há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais”. (REsp 1357618/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/09/2017, DJe 24/11/2017).

Portanto, o entendimento do STJ firmou-se no sentido da legitimidade dessa associação para propor ação civil pública em defesa dos portadores da doença celíaca.

9.2.2.     Resultado final.

O juízo de verificação da pertinência temática para a proposição de ações civis públicas há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

RECURSO ESPECIAL

O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.

REsp 1.645.333-SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, por maioria, julgado em 25/05/2022. (Tema 981) (Info 738)

10.1.                   Situação FÁTICA.

Em uma execução fiscal, a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.

10.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

10.2.1. Questão JURÍDICA.

Súmula 430 STJ:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Código Civil:

Art. 49-A.  A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores.

Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.

Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Súmula 475 do STJ:

 “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

10.2.2. Possível o redirecionamento?

R: Sim sinhô!!!

No exercício da atividade econômica, em razão de injunções várias, ocorre o inadimplemento de obrigações assumidas por pessoas jurídicas. Não é diferente na esfera tributária. Embora se trate inegavelmente de uma ofensa a bem jurídico da Administração tributária, o desvalor jurídico do inadimplemento não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente. Nesse sentido, aliás, o enunciado 430 da Súmula do STJ – em cuja redação se lê que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente” -, bem como a tese firmada no REsp repetitivo 1.101.728/SP (Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe de 23/03/2009), que explicita que “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa” (Tema 97 do STJ).

Tal conclusão é corolário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Se, nos termos do art. 49-A, caput, do Código Civil, incluído pela Lei n. 13.874/2019, “a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores”, decorre que o simples inadimplemento de tributos não pode gerar, por si só, consequências negativas no patrimônio dos sócios. Como esclarece o parágrafo único do aludido artigo, a razão de ser da autonomia patrimonial, “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos”, é “estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.

Naturalmente, a autonomia patrimonial não é um fim em si, um direito absoluto e inexpugnável. Por isso mesmo, a legislação, inclusive a civil, comercial, ambiental e tributária estabelece hipóteses de responsabilização dos sócios e administradores por obrigações da pessoa jurídica. No Código Tributário Nacional, entre outras hipóteses, destaca-se a do inciso III do seu art. 135, segundo o qual “são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (…) os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento no sentido de que “a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular”, o que torna possível a “responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder” (EREsp 852.437/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 03/11/2008). A matéria, inclusive, é objeto do enunciado 435 da Súmula do STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

O Plenário do STF, ao julgar, sob o regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário 562.276/PR (Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 10/02/2011), correspondente ao tema 13 daquela Corte, deixou assentado que “essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção de que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte, jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador do tributo (…) O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art. 135, III, do CTN, é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias”.

No Recurso Especial repetitivo 1.371.128/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 17/09/2014), sob a rubrica do tema 630, a Primeira Seção do STJ assentou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, não apenas nas execuções fiscais de dívida ativa tributária, mas também nas de dívida ativa não tributária. O voto condutor do respectivo acórdão registrou que a Súmula 435/STJ “parte do pressuposto de que a dissolução irregular da empresa é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente” e que “é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 – onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência – ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei”.

A realidade dos fatos, porém, é sempre mais rica e dinâmica do que podem prever o legislador e o julgador. Assentada a possibilidade de responsabilização do sócio-gerente quando ocorrida a dissolução irregular da empresa, passou-se a discutir qual seria o sócio-gerente a responder pelos tributos: se o sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica executada e ao tempo dos fatos geradores dos tributos inadimplidos; se o sócio-gerente à época da dissolução irregular, embora não gerisse a pessoa jurídica executada ao tempo dos fatos geradores dos tributos inadimplidos; ou se o sócio-gerente ao tempo dos fatos geradores, embora não gerisse a pessoa jurídica executada à época da dissolução irregular.

Esta última hipótese é objeto do tema 962; as duas primeiras, do tema 981. Tratam eles de temas correlatos, que tiveram iniciado o julgamento conjunto, na presente sessão.

No âmbito da Primeira Turma do STJ está consolidado entendimento no sentido de que, “embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo”. Isso porque “só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)” (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 04/05/2009). No mesmo sentido, os seguintes precedentes: STJ, AgRg no AREsp 647.563/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/11/2020; AgInt no REsp 1.569.844/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 04/10/2016; AREsp 838.948/SC, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, DJe de 19/10/2016; AgInt no REsp 1.602.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 21/09/2016; AgInt no AgInt no AREsp 856.173/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 22/09/2016.

A Segunda Turma do STJ, por outro lado, embora, num primeiro momento, adotasse entendimento idêntico, no sentido de que “não é possível o redirecionamento da execução fiscal em relação a sócio que não integrava a sociedade à época dos fatos geradores e no momento da dissolução irregular da empresa executada” (STJ, AgRg no AREsp 556.735/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 06/10/2014), veio, posteriormente, a adotar ótica diversa. Com efeito, no julgamento, em 16/06/2015, do REsp 1.520.257/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes (DJe de 23/06/2015), a Segunda Turma, ao enfrentar hipótese análoga à ora em julgamento, passou a condicionar a responsabilização pessoal do sócio-gerente a um único requisito, qual seja, encontrar-se o referido sócio no exercício da administração da pessoa jurídica executada no momento de sua dissolução irregular ou da prática de ato que faça presumir a dissolução irregular.

O fundamento para tanto consiste na conjugação do art. 135, III, do CTN com o enunciado 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. De fato, na medida em que a hipótese que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração à lei, evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica executada, revela-se INDIFERENTE o fato de o sócio-gerente responsável pela dissolução irregular não estar na administração da pessoa jurídica à época do fato gerador do tributo inadimplido.

Concluiu a Segunda Turma, no aludido REsp 1.520.257/SP, alterando sua jurisprudência sobre o assunto, que “o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular ou em ato que presuma sua ocorrência – encerramento das atividades empresariais no domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes (Súmula 435/STJ) -, pressupõe a permanência do sócio na administração da sociedade no momento dessa dissolução ou do ato presumidor de sua ocorrência, uma vez que, nos termos do art. 135, caput, III, CTN, combinado com a orientação constante da Súmula 435/STJ, o que desencadeia a responsabilidade tributária é a infração de lei evidenciada na existência ou presunção de ocorrência de referido fato. Consideram-se irrelevantes para a definição da responsabilidade por dissolução irregular (ou sua presunção) a data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, bem como o momento em que vencido o prazo para pagamento do respectivo débito”. Após a mudança jurisprudencial, o novo entendimento foi reafirmado noutras oportunidades: STJ, REsp 1.726.964/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/11/2018; AgInt no AREsp 948.795/AM, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21/08/2017; AgRg no REsp 1.541.209/PE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 11/05/2016; AgRg no REsp 1.545.342/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/09/2015.

Além das pertinentes considerações feitas pelo Ministro Og Fernandes, no sentido de que o fato ensejador da responsabilidade tributária é a dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou a presunção de sua ocorrência – o que configura infração à lei, para fins do art. 135, III, do CTN -, é preciso observar que a posição da Primeira Turma pode gerar uma estrutura de incentivos não alinhada com os valores subjacentes à ordem tributária, sobretudo o dever de pagar tributos. Com efeito, o entendimento pode criar situação em que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, inexistirá sanção, em hipótese em que, sendo diversos os sócios-gerentes ou administradores, ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da pessoa jurídica executada, a responsabilidade tributária não poderia ser imputada a qualquer deles.

Ademais, o entendimento da Segunda Turma encontra respaldo nas razões de decidir do Recurso Especial repetitivo 1.201.993/SP (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019), no qual se discutiu a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal e no qual o Relator consignou que “o fundamento que justificou a orientação adotada é que a responsabilidade tributária de terceiros, para os fins do art. 135 do CTN, pode resultar tanto do ato de infração à lei do qual resulte diretamente a obrigação tributária, como do ato infracional praticado em momento posterior ao surgimento do crédito tributário que inviabilize, porém, a cobrança do devedor original. (…) ou seja, a responsabilidade dos sócios com poderes de gerente, pelos débitos empresariais, pode decorrer tanto da prática de atos ilícitos que resultem no nascimento da obrigação tributária como da prática de atos ilícitos ulteriores à ocorrência do fato gerador que impossibilitem a recuperação do crédito tributário contra o seu devedor original”.

Por fim, vale esclarecer que o que dito acima aplica-se, mutatis mutandis, aos terceiros não sócios, com poderes de gerência, na medida em que o art. 135, III, do CTN atribui responsabilidade tributária aos administradores das pessoas jurídicas de direito privado, por atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos.

10.2.3. Resultado final.

O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL

A apólice de seguro-garantia com prazo de vigência determinado é inidônea para fins de garantia da execução fiscal.

AgInt no REsp 1.924.099-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022. (Info 738)

11.1.                   Situação FÁTICA.

Em uma execução fiscal movida pelo Município Tangará, o Banco Quebradeira optou por garantir a execução por meio de uma apólice de seguro-garantia com prazo de vigência determinado, o que não foi aceito pelo Tribunal local em razão da inidoneidade da apólice em questão para a garantia da execução.    

11.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

11.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei nº 6.830/90:

Art. 9º – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; 

11.2.2. A apólice com prazo definido serve como garantia?

R: Nooops!!!

A controvérsia diz respeito à possibilidade de apresentação de seguro-garantia para assegurar execução fiscal.

Em que pese o entendimento do STJ pela possibilidade de oferecimento da citada garantia, observa-se que o Tribunal de origem entendeu pela sua inidoneidade na espécie, por apresentar prazo de validade determinado: “A Lei nº 6.830/90 (lei de execuções fiscais), em seu art. 9º, II, com as alterações trazidas pela Lei nº 13.043/14, prevê a possibilidade de oferecimento do seguro garantia para assegurar a execução fiscal: […] Assim, a princípio, apresenta-se possível o oferecimento de caução, na modalidade seguro garantia, para suspender a exigibilidade do crédito exequendo, desde que se trate de caução idônea, ou seja, capaz de assegurar o pagamento do valor integral da dívida e com validade indeterminada ou até a extinção do processo“.

Assim, percebe-se que o acórdão de origem adotou entendimento em conformidade com a jurisprudência do STJ de que a apólice de seguro-garantia com prazo de vigência determinado é inidônea para fins de garantia da execução fiscal.

11.2.3. Resultado final.

A apólice de seguro-garantia com prazo de vigência determinado é inidônea para fins de garantia da execução fiscal.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Suspenso o regime de substituição tributária por determinação judicial deferida em favor da empresa substituída, não se mostra possível exigir da substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido enquanto vigente essa decisão.

AREsp 1.423.187-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 10/05/2022, DJe 25/05/2022. (Info 738)

12.1.                   Situação FÁTICA.

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo ajuizou execução fiscal em desfavor de Petros S.A. em razão do não recolhimento do ICMS/ST devido. Em sua defesa, Petros alegou que o não destaque na nota fiscal e o não recolhimento do imposto referente à mercadoria apreendida na barreira fiscal, objeto da autuação que constituiu o crédito exequendo, se deu em cumprimento de decisão liminar obtida pela empresa substituída junto ao Poder Judiciário do Estado de Goiás.

12.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

12.2.1. Questão JURÍDICA.

CTN:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

12.2.2. Pode se exigir o recolhimento pela substituta?

R: Nooops!!!

No caso, a despeito de a Fazenda Pública do Estado de São Paulo não integrar a lide ajuizada por empresas substituídas, houve expressa determinação do Poder Judiciário do Estado de Goiás às empresas substitutas domiciliadas noutros Estados da Federação para que deixassem de proceder à retenção e o recolhimento do ICMS/ST em relação às operações de venda de derivados de petróleo às empresas autoras.

Suspenso o regime de substituição tributária por determinação judicial deferida em favor da empresa substituída, não se mostra possível exigir da substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido enquanto vigente essa decisão, sob pena de afronta ao princípio da capacidade contributiva, visto que, nesse período, não foi permitida a oportuna retenção do imposto devido em relação às operações subsequentes, que é pressuposto essencial da imposição de responsabilidade tributária por substituição (arts. 121, II, e 128 do CTN).

Tem-se, assim, que eventual prejuízo à Fazenda Pública do Estado de São Paulo em face do cumprimento da referida ordem judicial, ainda que proferida em causa ajuizada pelo substituído e na qual esse ente público não figurou como parte, não pode ser atribuído à empresa substituta, visto que, à toda evidência, não foi ela quem lhe deu causa.

12.2.3. Resultado final.

Suspenso o regime de substituição tributária por determinação judicial deferida em favor da empresa substituída, não se mostra possível exigir da substituta o pagamento do ICMS/ST que deixou de ser recolhido enquanto vigente essa decisão.

AÇÃO RESCISÓRIA

Ficha de cadastro de trabalhadores emitida em nome de trabalhador rural em data anterior ao ajuizamento de demanda com pedido de aposentadoria rural configura documento novo apto a demonstrar o início de prova material.

AR 6.081-PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2021, DJe 30/05/2022. (Info 738)

13.1.                   Situação FÁTICA.

Creide ajuizou ação em face do INSS objetivando a concessão da aposentadoria rural, instruindo-a, tão somente, com documentos em nome de seu cônjuge, pois desconhecia, em princípio, a existência de qualquer outra prova que demonstrasse o desempenho da atividade rurícola. Esses documentos foram considerados inservíveis, como início de prova material, para assentar que Creide exercia atividade laboral.

Algum tempo depois, Creide ajuizou ação rescisória na qual alega ter localizado ficha de cadastro de trabalhadores, emitida em seu nome e em data anterior ao ajuizamento da demanda original, a qual consigna a profissão de lavradora.

13.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

13.2.1. Questão JURÍDICA.

CPC/2015:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

V – violar manifestamente norma jurídica;

VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

Súmula 149/STJ:

A prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário.

13.2.2. Documento novo autoriza rescisória no caso?

R: Yeaph!!!!

Trata-se de Ação Rescisória visando desconstituir, com fundamento no art. 966, V, VII e VIII do CPC/2015, decisão da Presidência desta Corte, mediante a qual foi dado provimento ao Recurso Especial do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria rural, por reconhecer inservíveis, como início de prova material, os documentos em nome do cônjuge que passa a exercer atividade urbana.

A autora ajuizou a demanda originária, instruindo-a, tão somente, com documentos em nome de seu cônjuge, pois desconhecia, em princípio, a existência de qualquer outra prova que demonstrasse o desempenho da atividade rurícola.

Após o trânsito em julgado da decisão rescindenda, alega a autora ter localizado ficha de cadastro de trabalhadores, emitida em seu nome e em data anterior ao ajuizamento da demanda original, a qual consigna a profissão de lavradora, constituindo-se no indispensável início de prova material, apto a garantir a concessão da aposentadoria por idade.

Para configurar a hipótese de rescisão prevista no inciso VII do art. 966 do CPC/2015, o documento novo apto a aparelhar a Ação Rescisória é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso, capaz de assegurar, por si só, a procedência do pedido.

A se considerar os pressupostos regulados pela legislação processual civil e diante do entendimento jurisprudencial em relevo, a situação relatada pela autora amolda-se à exigência normativa, porquanto a concepção de novidade de que se deve revestir o documento é manifesta, uma vez não ter sido objeto da instrução do pedido formulado na ação originária.

A conclusão se fortalece frente ao entendimento firmado pelo STJ, segundo o qual em se tratando de rurícola, deve ser MITIGADO o rigor conceitual impingido ao “documento novo”, pois não se pode desconsiderar as precárias condições de vida que envolvem o universo social desses trabalhadores.

O STJ já reconheceu a aptidão de registro de empregado como início de prova material. (REsp 1588606/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães Segunda Turma, julgado em 05/05/2020, DJe 14/05/2020)

Constatado, assim, início de prova material em nome da autora, corroborado por idônea prova testemunhal colhida no processo originário, restam preenchidos os requisitos para a concessão de aposentadoria rural, em consonância com o entendimento pacificado no julgamento do Tema 554/STJ  – segundo o qual, diante da dificuldade probatória atinente ao exercício de atividade rural pelos chamados trabalhadores “boias-frias”, a apresentação de prova material relativa apenas a parte do lapso temporal pretendido, não implica violação ao enunciado da Súmula 149/STJ.

13.2.3. Resultado final.

Ficha de cadastro de trabalhadores emitida em nome de trabalhador rural em data anterior ao ajuizamento de demanda com pedido de aposentadoria rural configura documento novo apto a demonstrar o início de prova material.

RECURSO ESPECIAL

O credor não indicado na relação inicial de que trata o art. 51, III e IX, da Lei n. 11.101/2005 não está obrigado a se habilitar, mas não terá o direito de receber seu crédito pelo valor integral, devendo se submeter às condições estabelecidas no plano de recuperação judicial aprovado.

REsp 1.655.705-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 27/04/2022, DJe 25/05/2022. (Info 738)

14.1.                   Situação FÁTICA.

Inova Construções requereu a recuperação judicial. Ocorre que, um dos credores não foi indicado na inicial, razão pela o crédito acabou por não ser habilitado na fase inicial e o credor afirma que pretende aguardar o encerramento da recuperação para prosseguir com a execução individual.

Inconformada, Inova interpôs sucessivos recursos alegando que o crédito em questão foi constituído por sentença no ano de 2008, sendo, portanto, anterior ao deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial, que ocorreu em 2014. Ressalta que o crédito nasceria no momento do seu fato gerador e não no momento da condenação. Assim, ainda que o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o crédito tenha sido posterior ao pedido de recuperação judicial, a sua causa constitutiva seria anterior, razão pela qual entende se trata de crédito concursal, devendo ser habilitado na recuperação judicial, não podendo ser exigido em demanda individual.

14.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

14.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 11.101/2005:

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: 

§ 3º O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1º e 2º deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria.

Art. 8º No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7º , § 2º , desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei.

Art. 10. Não observado o prazo estipulado no art. 7º , § 1º , desta Lei, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias.

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

III – a relação nominal completa dos credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço físico e eletrônico de cada um, a natureza, conforme estabelecido nos arts. 83 e 84 desta Lei, e o valor atualizado do crédito, com a discriminação de sua origem, e o regime dos vencimentos; 

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados;  

Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o juiz poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência

§ 1º Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.

§ 2º Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.

14.2.2.  Submete-se à recuperação?

R: Com certeza!!!!

Nos termos da iterativa jurisprudência do STJ, consolidada no julgamento de recurso repetitivo, para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador.

Nos termos do art. 49 da Lei n. 11.101/2005 (LREF), todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, com as ressalvas legais. Nesse contexto, o crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial, para que seja pago, deve ser habilitado, o que pode ocorrer a partir das informações prestadas pelo devedor ou por iniciativa do credor.

Verifica-se que a lei prevê a possibilidade de habilitação do crédito durante todo o procedimento da recuperação judicial.

Apesar disso, ocorrem situações como a retratada na presente controvérsia, em que na fase inicial de habilitação, o crédito ainda era ilíquido e não foi realizada a reserva de valores (art. 6º, § 3º, da LREF). Após o trânsito em julgado da sentença indenizatória, que estabeleceu o pagamento de valor certo, havia dúvida se o crédito deveria ou não se submeter aos efeitos da recuperação judicial. Assim, o crédito acabou por não ser habilitado na fase inicial e o credor afirma que pretende aguardar o encerramento da recuperação para prosseguir com a execução individual.

É certo que a lei não obriga o credor a habilitar seu crédito. De fato, nos dispositivos legais que tratam do tema (arts. 8º e 10 da LREF), é utilizada a construção “poderá apresentar habilitação” e não deverá. Afinal, trata-se de direito disponível.

De todo modo, o credor não pode prosseguir com a execução individual de seu crédito durante a recuperação, sob pena de inviabilizar o sistema, prejudicando os credores habilitados, como já decidiu a Segunda Seção no julgamento do CC n. 114.952/SP.

A questão que se põe a debate então é definir se, não sendo obrigatória a habilitação, a execução pode ficar suspensa, retomando seu andamento após o encerramento da recuperação judicial.

A Terceira Turma tem alguns julgados entendendo pela possibilidade de continuidade da execução depois do encerramento da recuperação judicial. Referidos julgados, como alguns outros que podem ser encontrados em pesquisa de jurisprudência, mencionam o CC n. 114.952/SP para afirmar que a Segunda Seção desta Corte já decidiu a questão.

É de se ver, porém, que o precedente mencionado é um conflito de competência, tendo sido a matéria debatida nos limites de sua cognição. O acórdão proferido no conflito de competência apenas tangenciou o tema da possibilidade de prosseguimento da execução após o encerramento da recuperação, justamente porque esse não era o seu objeto.

Tanto é assim que, em recente julgado, a Quarta Turma, no REsp 1.851.692/RJ, da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, se debruçou sobre o tema, decidindo que os credores voluntariamente excluídos da recuperação judicial detêm a prerrogativa de decidir entre se habilitar ou promover a execução individual após encerrada a recuperação.

Anota-se, por oportuno, que ainda pendem de julgamento os embargos de declaração opostos ao respectivo acórdão, nos quais se discute, entre outras coisas, se, após o encerramento da recuperação judicial, a execução deve prosseguir pelo valor integral do crédito ou se deve observar as condições do plano de recuperação aprovado.

Assim, considerando que ainda não há jurisprudência consolidada sobre o tema, talvez a questão mereça uma reflexão mais detida. O entendimento de que o credor pode decidir aguardar e prosseguir com a execução pelo valor integral do crédito após o encerramento da recuperação judicial não parece estar de acordo com o que dispõe o artigo 49 da LREF.

O art. 49, § 2º, da LREF afirma que as obrigações anteriores à recuperação observarão as condições originalmente contratadas, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

Assim, a recuperanda pode decidir excluir do plano de recuperação judicial alguma classe de credores, ou mesmo uma subclasse, que entende deva ser paga na forma da contratação originária.

Essa classe de credores excluída será paga normalmente durante o curso da recuperação judicial, já que seus créditos não foram modificados. Fica claro, assim, que não terão interesse em se habilitar, pois nem sequer podem votar um plano que não lhes atinge.

O que não parece possível, é permitir que a recuperanda exclua credores singularmente, conferindo aos excluídos a possibilidade de habilitarem ou não seus créditos no procedimento ou prosseguirem com a execução individual posteriormente pelo valor integral do crédito corrigido e acrescido dos encargos legais.

A possibilidade de exclusão voluntária deve se circunscrever a uma classe ou subclasse de credores, que receberão seus créditos na forma originalmente contratada, situação devidamente informada aos demais. Quanto aos credores singularmente excluídos da recuperação, devem habilitar seus créditos na forma definida na Lei n. 11.101/2005.

Há alguma divergência a respeito do que caracterizaria o encerramento da recuperação judicial para o fim de prosseguimento das execuções. Existem aqueles que entendem que o encerramento da recuperação judicial coincide com o término da fase judicial (art. 61 da LREF) e os que defendem que a recuperação somente se encerra com o pagamento integral de todas as obrigações previstas no plano de recuperação.

Com efeito, na hipótese de as execuções poderem prosseguir depois do pagamento integral das obrigações previstas no plano de recuperação judicial, teríamos situações em que, prevendo o plano o pagamento parcelado do crédito pelo prazo de 10 (dez) ou 20 (vinte) anos, as execuções teriam que ficar suspensas durante esse longo período, o que não parece estar de acordo com o princípio da razoável duração do processo e nem sequer com a segurança jurídica (art. 4º do Código de Processo Civil de 2015).

Caso adotado o entendimento de que a recuperação judicial termina com o encerramento da fase judicial, a execução poderia prosseguir, respeitadas as condições impostas aos demais credores da mesma classe (novação), o que em tese afastaria eventual desigualdade entre os credores. Conforme já referido, prosseguir com a execução pelo valor integral do crédito iria esvaziar o propósito da recuperação e propiciar a ocorrência de fraudes.

Porém, nessa situação, a execução iria prosseguir com base na sentença concessiva da recuperação judicial, observadas as diretrizes estabelecidas no plano aprovado, e não mais pelo título executivo originário, a ensejar, na verdade, a extinção do feito executivo inicialmente proposto e o ajuizamento de um novo pedido de cumprimento de sentença.

Assim, o simples prosseguimento da execução originária após o encerramento da recuperação se mostra inviável, quer se adote o entendimento de que ele coincide com o término da fase judicial (art. 61 da LREF) ou que se encerra com o pagamento integral de todas as obrigações previstas no plano de recuperação.

Nesse contexto, apesar de o credor que não foi citado na relação inicial de que trata o art. 51, III e IX, da Lei n. 11.101/2005 não ser obrigado a se habilitar, pois o direito de crédito é disponível, não terá ele o direito de receber seu crédito pelo valor integral, devendo se submeter às condições estabelecidas no plano de recuperação aprovado.

Na hipótese analisada, portanto, deve ser extinto o cumprimento de sentença, facultando-se ao credor, considerando que a recuperação judicial ainda não foi encerrada por sentença transitada em julgado, i) promover a habilitação de seu crédito na recuperação judicial, se assim desejar, ou ii) apresentar novo pedido de cumprimento de sentença após o encerramento da recuperação judicial, devendo levar em consideração, no entanto, que o seu crédito sofre os efeitos do plano de recuperação aprovado, diante da novação ope legis (art. 59 da LREF).

14.2.3. Resultado final.

O credor não indicado na relação inicial de que trata o art. 51, III e IX, da Lei n. 11.101/2005 não está obrigado a se habilitar, mas não terá o direito de receber seu crédito pelo valor integral, devendo se submeter às condições estabelecidas no plano de recuperação judicial aprovado.

RECURSO ESPECIAL

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022 (Tema 1087) (Info 738)

15.1.                   Situação FÁTICA.

Creosvaldo foi condenado pelo crime de furto qualificado pelo uso de escalada, mas o Tribunal local decidiu pela inaplicabilidade da causa especial de aumento relativa ao repouso noturno ao furto qualificado.

Inconformado, o MP interpôs recurso especial no qual alega que não há impedimento para que a mencionada causa de aumento se aplique também ao furto qualificado.

15.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

15.2.1. Questão JURÍDICA.

CP:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime;

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III – com emprego de chave falsa;

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

15.2.2. Incide na forma qualificada?

R: Nooops!!!!

Ressalte-se, preliminarmente, que se pode pensar que a fixação de um precedente judicial guarda relação direta com a consolidação da orientação jurisprudencial uníssona e reiterada do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo quanto coincidente com a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, essa premissa não é absoluta. Se a orientação jurisprudencial não guarda compatibilidade com a melhor interpretação dos postulados de regência e com o contexto social em que se insere a aplicação das normas jurídicas, mostra-se inequívoca a necessidade de sua revisão, mormente quando desta resultará um posicionamento judicial vinculatório que pressupõe segurança jurídica e, por conseguinte, longevidade. Assim, a construção de precedente judicial na via do recurso especial repetitivo constitui momento adequado para o reexame de entendimentos derivados da interpretação do direito infraconstitucional, para que se mantenham ou se adéquem a novas realidades.

A disposição técnica do Código Penal assim se apresenta: refere-se o art. 155, § 1º, do CP à pena do furto simples, prevista no caput desse dispositivo. Desse modo, não se refere à cominação do furto qualificado, que se encontra três parágrafos depois. Seguindo a técnica legislativa, para que considerasse aplicável a majorante no furto qualificado, deveria o legislador colocar o § 1º após a pena atribuída, o que não ocorreu. Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no § 4º do art. 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado.

Outra forma interpretativa para dirimir a questão é o método hermenêutico teleológico. Aqui, o que se propõe é a averiguação do objetivo da norma, de seus fins sociais, objetivos ligados à justiça, à segurança jurídica e à dignidade da pessoa humana. Com efeito, quando se busca o atendimento a esses aspectos, especialmente o relativo à dignidade humana, devem ser atendidos os princípios da proporcionalidade e da taxatividade.

Sob o viés do princípio da proporcionalidade, objetiva-se evitar excesso de punição, mormente a possibilidade de aplicação de reprimendas mais severas a infrações que refletem menor gravidade, assim como evitar que haja proteção insuficiente aos bens jurídicos resguardados pelas normas penais.

Ora, a agravação da pena derivada da incidência da majorante do furto noturno nas hipóteses do furto qualificado resultaria em um desproporcional quantitativo. Veja-se: o dispositivo relacionado ao furto cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) prevê acréscimo fixo de 1/3 da pena. Se possível a incidência dessa mesma majorante no furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), seriam gerados aumentos excessivos no quantitativo da pena: se considerada a pena mínima, o acréscimo seria de 8 meses (pena mínima de 2 anos do crime qualificado, aumentada em 1/3). De outra parte, se considerada a pena máxima, o aumento resultaria em 2 anos e 8 meses. Dessa forma, a pena do crime de furto qualificado, acrescida do quantum relativo à incidência da majorante, desconsiderando-se a incidência de quaisquer outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento, poderia resultar em 10 anos e 8 meses, pena superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal. Sendo assim, não se mostra razoável que determinada pena possa ser semelhante para crimes de gravidades diversas, como são o furto, ainda que em sua forma qualificada, e o roubo.

Acrescente-se, também sob o enfoque do princípio da proporcionalidade, que, sendo a controvérsia a interpretação de normas penais que podem ensejar, em um cenário de dúvida, a incidência de penas mais severas, é razoável que também se analise o tema sob a perspectiva das circunstâncias a seguir relacionadas, muitas delas relativas à política criminal, que não contribuirão para a concretização do escopo preventivo, repressivo e reabilitatório do Direito Penal: a) busca de resolução de questões sociais mediante a exagerada edição da legislação penal e processual penal mais severa; b) existência de componentes administrativos na seara criminal que operam com deficiência, tais como os estabelecimentos prisionais, a sobrecarga dos tribunais, a ineficácia de aplicação de penas clássicas, sobretudo sobre o aspecto da reabilitação do condenado, o alto custo do sistema penitenciário associado à escassez de recursos públicos para sua manutenção e melhoria, etc.
Deve-se registrar também que o princípio da proporcionalidade destina-se igualmente a evitar a proteção insuficiente ou deficiente dos bens jurídicos resguardados pelo Direito Penal.

Ora, é evidente que a lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período.

Assim, é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.

Entretanto, ressalte-se que essa matéria – possibilidade de consideração da causa de aumento relativa ao repouso noturno como circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) quando do cometimento do furto qualificado – não enseja a fixação de tese vinculante na via do recurso especial repetitivo, visto que a variabilidade dos conceitos empregados no exercício discricionário do órgão julgador na confecção da primeira etapa da dosimetria penal é incompatível com o estabelecimento de fundamentos vinculatórios, tais como os exigidos na fixação de tese no sistema de precedentes judiciais.

Sob o prisma do princípio da taxatividade, como garantia expressa do postulado da legalidade, deve-se entender que, ao ser positivada uma norma penal incriminadora – tal como uma causa de aumento de pena -, deve ela ser clara e precisa com vistas a não permitir discricionariedades, bem como ser de fácil compreensão para os destinatários.

Efetivamente, não há precisão e clareza desejáveis na proposição penal prevista no art. 155, § 1º, do CP quando se deve definir sua aplicabilidade tanto ao furto simples quanto ao furto qualificado. Restrita essa norma a indicar situação temporal em que há aumento de pena, não se veem nela elementos que lhe confiram extensão para que incida nas hipóteses do furto qualificado. Pensamento diverso, de modo a justificar a incidência extensiva dessa disposição legal, equivaleria a um agravamento dos tipos já existentes através de uma reinterpretação de garantias do Direito Penal, especialmente aquela relacionada à interpretação favorável ao réu nos casos em que há dúvida acerca do sentido da norma. Deve-se ressaltar que a interpretação no sentido de possibilitar a existência de bens jurídico-penais não expressamente definidos amplia os espaços de riscos jurídico-penais relevantes e a flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia, circunstâncias que não condizem com a excepcionalidade inerente às normas penais sancionatórias, assim como não se compatibilizam com a necessária segurança jurídica, fundamento do Direito Penal.

Também não se justifica a premissa de que, uma vez possível a aplicação da regra do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP) ao furto qualificado, seria possível a incidência da causa de aumento relativa ao cometimento do furto durante o repouso noturno (art. 155, § 1º, do CP) no furto qualificado.
Essa situação merece algumas observações.

O privilégio previsto no § 2º do art. 155 e a causa de aumento relativa ao furto noturno são hipóteses fático-jurídicas diversas. A primeira refere-se a uma norma penal não incriminadora; a segunda, a uma causa de aumento, uma norma penal incriminadora.

Sendo o furto privilegiado uma norma não incriminadora, pode comportar extensividade quando utilizado para integração do sistema jurídico penal. Já o furto cometido durante o repouso noturno, por ser uma norma incriminadora, tem sua extensividade vedada, visto que tem por consectário o agravamento da situação do réu. Com efeito, o uso de raciocínio analógico integrativo no âmbito do Direito Penal é inadmissível em hipótese em que haja prejuízo para o acusado.

Desse modo, também sob a ótica de uma interpretação finalística, em que se deve conferir aplicabilidade aos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, a incidência da causa de aumento referente ao cometimento do furto noturno limita-se ao furto simples, não se aplicando ao furto qualificado.

15.2.3. Resultado final.

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

No delito de tráfico de drogas praticado nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino, pode-se, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

AgRg no HC 728.750-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, Julgado em 17/05/2022, DJe de 19/05/2022. (Info 738)

16.1.                   Situação FÁTICA.

Creitinho foi denunciado e condenado pelo delito de tráfico de drogas praticado nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino. Porém, sua defesa sustenta inaplicável a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o delito foi cometido enquanto as escolas de ensino do DF estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19.

16.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

16.2.1. Questão JURÍDICA.

Lei n. 11.343/2006:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

16.2.2. Possível afastar a majorante?

R: Excepcionalmente, SIM!!!!

Sobre a causa especial de aumento de pena em questão, é certo que este Superior Tribunal possui o entendimento de que, “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. […]” (HC 407.487/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 15/12/2017).

Contudo, no caso, verifica-se a presença de uma PARTICULARIDADE que, à luz da mens legis da referida majorante, justifica sua não incidência em desfavor do acusado. A razão de ser dessa causa especial de aumento de pena é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais especificados no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluídos quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da citada lei), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

Contudo, no caso, o tráfico foi cometido 28/04/2020, momento em que as escolas de ensino do DF estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à COVID-19, situação que perdurou entre março de 2020 e agosto de 2021, quando as aulas presenciais foram retomadas.

Veja-se, portanto, que a proximidade do comércio ilícito de drogas com os estabelecimentos de ensino e esporte foi, na verdade, um elemento meramente acidental, sem nenhuma relação real e efetiva com a traficância. Não há nenhum dado concreto de que haja o réu se aproveitado das facilidades de eventual aglomeração de estudantes, de professores ou mesmo de casual hipossuficiência dos alunos da escola para, a partir delas, implementar o seu negócio ilícito e propagar, com maior facilidade, a venda, a aquisição, a exposição à venda etc. de drogas. Também não creio se haja incrementado o risco a que se poderiam expor os alunos da escola e frequentadores do conjunto poliesportivo em razão da conduta em apreço.

Nesse contexto, por mais que tanto a jurisprudência quanto a doutrina entendam ser a majorante descrita no inciso III do art. 40 de caráter precipuamente objetivo (não é, pois, em regra, necessário que se comprove a efetiva mercancia nos locais elencados na lei, tampouco que a substância entorpecente atinja, diretamente, os trabalhadores, os estudantes, as pessoas hospitalizadas etc.), não há como perder de vista a razão de ser da causa especial de aumento de pena em questão.

16.2.3. Resultado final.

No delito de tráfico de drogas praticado nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino, pode-se, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, afastar a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

Manifestações por parte da imprensa de natureza crítica, satírica, agressiva, grosseira ou deselegante não autorizam, por si sós, o uso do direito penal para, mesmo que de forma indireta, silenciar a atividade jornalística.

AgRg no HC 691.897-DF, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Rel. Acd. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/05/2022, DJe 26/05/2022. (Info 738)

17.1.                   Situação FÁTICA.

O PGR, Augusto Aras, apresentou queixa-crime em desfavor do jornalista André, na qual alega a suposta prática dos crimes de calúnia, difamação e injúria. Conforme se extrai dos autos, o jornalista teria publicado matéria intitulada “Procurador de Estimação” e tendo como subtítulo: “Augusto Aras é, ao mesmo tempo, cão de guarda de Bolsonaro e perdigueiro dos inimigos do ex-capitão”.

17.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

17.2.1. Cabível o uso do direito penal para o caso?

R: Negativo!!!

Trata-se de queixa crime apresentada por autoridade pública (Procurador-Geral da República) contra jornalista, após publicação, em revista nacional, de reportagem crítica à atuação no cargo por ele ocupado. Imputação dos crimes de calúnia, difamação e injúria.

O caso presente é até mais emblemático do que aquele julgado pela Terceira Seção e da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas – HC 653.641/TO. No referido julgado, O STJ, examinando o mérito dos delitos imputados ao então paciente, entendeu que não ficara demonstrado o dolo direto, o animus injuriandi, o investigado era uma pessoa particular que se limitara a patrocinar outdoors com críticas ao Presidente da República.

Na presente hipótese, trata-se de um querelado, jornalista, que, nesta condição, assinou reportagem, em revista de circulação nacional, criticando a atuação do querelante, servidor público federal, figura pública, no exercício de suas funções, bem como quanto ao seu relacionamento com o Presidente da República, também servidor público, pessoa que o nomeou para o exercício do cargo que, quando dos fatos, ocupava, e ainda ocupa.

Tais circunstâncias não podem e não devem ser desconsideradas no presente caso. Não se trata de um cidadão comum atacando, por meio de redes sociais, um outro cidadão comum com críticas ácidas, ofensivas, satíricas. Não. Trata-se de um jornalista que criticou, em reportagem assinada, um servidor público federal, chefe do Ministério Público, por atos que praticou (e que, no entender do repórter, não deveria ter praticado) e atos que não praticou (e que, novamente no seu entender, deveria ter praticado).

Foram pesadas, violentas e até mesmo grosseiras, sim, mas caso se admita que um servidor público de alto escalação não possa ter sua atuação funcional criticada, mesmo da forma que foi no caso concreto, será o mesmo que manter sobre o jornalismo uma ameaça constante de punição, de natureza penal, caso as críticas eventualmente tecidas sejam inconvenientes, satíricas, inoportunas ao olhar do criticado.

Como disse o Ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento da ADI 4.451: Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pela maioria.

E, ainda, diante das afirmativas do querelante de que os fatos descritos na reportagem e a ele imputados pelo paciente/agravante não são verdadeiros e, portanto, constituem também calúnia, que, como disse o Ministro Ribeiro Dantas no precedente mais acima citado, os veículos de comunicação têm o dever de apurar, com boa-fé e dentro de critérios de razoabilidade, a correção do fato ao qual darão publicidade. É bem de ver, no entanto, que não se trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juízo de plausibilidade e ao ponto de observação de quem a divulga. Para haver responsabilidade, é necessário haver clara negligência na apuração do fato ou dolo na difusão da falsidade.

Não há, portanto, a presença de dolo específico por parte do jornalista no sentido de caluniar, injuriar ou difamar o procurador. Há, sim, críticas duras, grosseiras, certamente inapropriadas ou mesmo injustas, mas não a presença de animus injuriandi.

17.2.2. Resultado final.

Manifestações por parte da imprensa de natureza crítica, satírica, agressiva, grosseira ou deselegante não autorizam, por si sós, o uso do direito penal para, mesmo que de forma indireta, silenciar a atividade jornalística.

RECURSO ESPECIAL

1. Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.

2. O julgador deve fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na basilar, nos termos do que dispõe o art. 387, II e III, do CPP.

3. Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.

REsp 1.921.190-MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022, DJe 26/05/2022. (Tema 1110) (Info 738)

18.1.                   Situação FÁTICA.

Tadeu foi condenado incurso no art. 157, § 2 °, inc. I, do Código Penal, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 80 (oitenta) dias-multa em razão do emprego de faca na execução do delito. Sua defesa interpôs sucessivos recursos sustentando a aplicação retroativa da Lei n. 13.654/2018, com a exclusão da majorante do art. 157, § 2°, inciso I, do CP do cálculo dosimétrico da pena.

18.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

18.2.1. Questão JURÍDICA.

CP:

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

CPP:

Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:           

II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;         

III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões; 

18.2.2. Uso de arma branca somente como fundamento para a majoração da pena-base?

R: Yeaph!!!

Como se sabe, a primeira modificação introduzida pela Lei n. 13.654/18, no crime de roubo, foi a revogação do inciso I, do § 2º, do art. 157, restringindo a majorante relativa ao emprego de arma às situações nas quais seja utilizada arma de fogo.

De acordo com o dispositivo revogado, a pena do roubo sofria aumento de um terço à metade se a violência ou a ameaça fosse exercida com emprego de “arma”, prevalecendo na doutrina a orientação de que “arma”, compreendia todo o objeto ou utensílio que servisse para matar, ferir ou ameaçar, independentemente da forma ou do destino principal.

A revogação do inciso I, do § 2º, se seguiu da inserção do § 2º-A, que, no inciso I, majora a pena se a violência ou a ameaça é exercida com emprego de arma de fogo, punindo-a, agora, de forma mais severa. Tem-se, portanto, que o legislador optou por excluir da abrangência da majorante os objetos que, embora possam ser utilizados para intimidar, não foram concebidos com esta finalidade.

Tem-se, portanto, que a restrição promovida pela Lei n. 13.654/2018 foi benéfica, configurando novatio legis in mellius, razão porque o aplicador da Lei deve promover a sua RETROAÇÃO para retirar a majorante nos roubos cometidos com outros objetos que não sejam armas de fogo, como feito no caso em análise.

Ocorre que, muito embora não majore mais a pena do roubo, o emprego de “arma branca”, não constitui elemento irrelevante, configura sim um plus à atividade delitiva, sendo mais grave a ação do roubador que se utiliza de objeto capaz de até tirar a vida da vítima do que aquele que apenas a ameaça, devendo, portanto, o argumento ser considerado pelo juiz no momento da análise das circunstâncias judiciais para a aplicação da pena-base.

Com efeito, o STJ há muito definiu nesse sentido, que com o advento da Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca no crime de roubo deixou de ser considerado como majorante, sendo, porém, plenamente possível a sua valoração como circunstância judicial desabonadora, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.

Ressalta-se que o grau de liberdade do julgador não o isenta de fundamentar o novo apenamento ou de justificar a não realização do incremento na basilar, mormente neste aspecto de abrangência, considerando que a utilização de “arma branca” nos delitos de roubo representa maior reprovabilidade à conduta, sendo necessária a fundamentação, nos termos do art. 387, II e III, do CPP.

O STJ também definiu que não cabe a Corte Superior compelir que o Tribunal de origem proceda à transposição valorativa dessa circunstância – uso de arma branca – para a primeira fase, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.

A presente afetação esteve restrita à possibilidade de determinação para que o Tribunal de origem refizesse a dosimetria da pena, transpondo o fundamento do uso de arma branca no crime de roubo para a primeira fase da dosimetria. Ocorre ser necessária a extensão da discussão, considerando existirem também julgados nesta Corte que sustentam a impossibilidade de que essa nova valoração seja feita por este Superior Tribunal de Justiça, na via do especial, em vista da discricionariedade do julgador.

Desse modo, a revisão das sanções impostas só é admissível em casos de ilegalidade flagrante, consubstanciadas no desrespeito aos parâmetros legais fixados pelo art. 59, do CP, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório dos autos, que está intimamente atrelado à avaliação do melhor juízo, àquele mais atento às peculiaridades do caso concreto, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

18.2.3. Resultado final.

1. Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem.

2. O julgador deve fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na basilar, nos termos do que dispõe o art. 387, II e III, do CPP.

3. Não cabe a esta Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS

Inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do Código de Processo Penal.

AgRg no RHC 161.330-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022. (Info 738)

19.1.                   Situação FÁTICA.

Crementino foi denunciado pelo crime de receptação qualificada. Uma vez citado, dfoi assistido pela Defensoria Pública, que apresentou resposta à acusação, postulando a apresentação intempestiva do rol de testemunhas, após o restabelecimento da normalidade das atividades institucionais, sem, contudo, noticiar eventual dificuldade de contato com o réu, familiares ou eventuais testemunhas.

Ao analisar as respostas à acusação, o Juízo indeferiu ao pedido defensivo de apresentação extemporâneo de rol de testemunhas, designando audiência de instrução e julgamento para data distante. Irresignada, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus.

19.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

19.2.1. Questão JURÍDICA.

Código de Processo Penal:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício;

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.     

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1o  A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.        

§ 2o  Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

19.2.2. Há nulidade?

R: Nooops!!!!

Discute-se o reconhecimento da nulidade da decisão que indeferiu o pedido de apresentação extemporânea de rol de testemunhas de defesa, porquanto não arroladas tempestivamente, quando da apresentação da resposta à acusação.

Nos moldes do art. 396-A do Código de Processo Penal, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais não configura cerceamento de defesa o indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas.

A teor dos precedentes do STJ, inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do CPP (REsp 1.828.483/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 03/12/2019, DJe de 06/12/2019).

Na hipótese, não há falar em manifesto prejuízo para a defesa do réu, em razão do indeferimento da apresentação do rol de testemunhas em momento posterior. Consoante a fundamentação apresentada pela Corte local, não obstante a defesa do acusado seja exercida pela Defensoria Pública, observa-se, no caso em exame, que houve pedido genérico para apresentação do rol de testemunhas de forma extemporânea, sem levar em consideração que a audiência de instrução foi designada para data distante, havendo, portanto, tempo disponível para que a defesa tenha acesso ao acusado, atualmente recolhido ao cárcere, mesmo com todas as dificuldades e limitações decorrentes da pandemia.

Por fim, como é de conhecimento, no processo penal, as nulidades observam ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, o STJ já entendeu que: não é de presumir-se o prejuízo para o réu, pois a inquirição – se essencial para a busca da verdade real – poderá ser realizada, de ofício, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, restando, ainda, a possibilidade de aportarem-se aos autos tais fontes de prova sob a forma documental, posto que atípica (HC 202.928/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/05/2014, DJe de 08/09/2014).

19.2.3. Resultado final.

Inexiste nulidade na desconsideração do rol de testemunhas quando apresentado fora da fase estabelecida no art. 396-A do Código de Processo Penal.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

A investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado configura exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

AgRg no HC 734.423-GO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 24/05/2022, DJe 26/05/2022. (Info 738)

20.1.                   Situação FÁTICA.

Creitinho foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas em sua casa. Sua defesa alega ofensa à inviolabilidade de domicílio, apontando a ausência de mandado de busca e apreensão. Afirmou não se tratar de flagrante baseado em fundadas razões prévias à invasão domiciliar, além de não ter ocorrido autorização para o ingresso.

O MP discorda da tese e sustenta que, além de os militares terem iniciado a abordagem em razão da atitude suspeita do agravante – que empreendeu fuga ao avistar os policiais – e de terem avistado grande fluxo de pessoas fugindo para o interior da residência do agravante – local conhecido como ponto de tráfico de drogas –, receberam informações oriundas da inteligência policial acerca de tráfico de entorpecentes no local.

20.2.                   Análise ESTRATÉGICA.

20.2.1. Tudo certo, Arnaldo?

R: Segue o jogo!!!

O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

Com efeito, a investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

20.2.2. Resultado final.

A investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e mediante diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado configura exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

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