Fique por dentro – Matriz de riscos e alocação de riscos nos contratos administrativos

Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo analisaremos aspectos referentes à matriz de riscos e à alocação de riscos nos contratos administrativos.

Para melhor compreensão, o assunto foi dividido nos seguintes tópicos:

• Introdução
• Risco, matriz de riscos e alocação de riscos
• Riscos imprevisíveis
• Normas sobre alocação de riscos
• Considerações finais

Vamos lá!

Os contratos administrativos são contratos regidos pelas normas de Direito Público entabulados entre a Administração Pública e outra entidade administrativa ou particular, para consecução do interesse comum.

Na Lei 14.133/21, além das regras procedimentais para realização de licitações, existem disposições específicas em relação aos contratos administrativos. As normas inerentes ao contrato não se referem somente às formalidades contratuais, mas também à forma de distribuição dos riscos do empreendimento contratado.

Por exemplo, no art. 103 são estabelecidos critérios de alocação de risco nos contratos administrativos, um tema de cobrança recorrente em concursos públicos.

Por se tratar de um assunto de tamanha relevância, neste artigo analisaremos os princípios aspectos relacionados à matriz de riscos e à alocação de riscos no contratos administrativos.

Risco, matriz de riscos e alocação de riscos

Em Administração Pública se aprende que o risco corresponde a um evento futuro, desconhecido (imprevisível) ou incerto (previsível), que possa afetar negativamente o sucesso de um empreendimento. Para a alocação de riscos, somente importam os riscos previsíveis e presumíveis, visto que não seria razoável atribuir responsabilidade por riscos desconhecidos.

De acordo com o art. 6º, inciso XXVII, da Lei 14.133, a matriz de riscos é cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.

A mera imposição de uma matriz de riscos não é suficiente para promover segurança aos interesados quanto à execução do contrato. Visando o princípio da segurança jurídica e o princípio da não surpresa, foram estabelecidas na Lei 14.133 normas sobre a alocação de riscos, que pode ser definida como atividade por meio da qual se atribui às partes contratantes a responsabilidade pelos riscos previstos. Na lei 14.133, essa atividade está prevista no art. 103:

Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

Apesar de a norma acima definir que a alocação dos riscos deve ser assumida pelo setor público ou pelo setor privado, o mais adequado seria segredar esses atores como entidades realizadoras da licitação e licitantes, tendo em vista a possibilidade de entes públicos contratarem entre si nos procedimentos licitatórios.

Riscos imprevisíveis

Na hipótese de ocorrência de riscos não previstos na matriz, existem alternativas para solução da responsabilidade. A primeira delas é a alteração do contrato por acordo entre as partes (art. 124, II, “d”, da Lei 14.133). A segunda é a extinção do contrato (art. 137, inciso V, da Lei 14.133). A terceira é a suspensão da execução do contrato (art. 137, § 3º, inciso II, da Lei 14.133).

Por se tratarem de fatos imprevisíveis, no caso concreto é possível implementar alternativa além dessas três que seja mais adequada ao interesse público. Contudo, qualquer opção que se escolha deverá estar em consonância com as normas da Lei de Licitação e Contratos Administrativos.

Normas sobre alocação de riscos

Existem normas sobre a alocação de riscos que são cobradas com frequência superior a outras que tratam sobre o mesmo tema.

A primeira delas é a do art. 103, § 2º, da Lei 14.133:

§ 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.

A outra delas é referente ao art. 103, § 3º, da Lei 14.133:

§ 3º A alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação.

Por fim, tem-se a norma do art. 103, § 6º, da Lei 14.133:

§ 6º Na alocação de que trata o caput deste artigo, poderão ser adotados métodos e padrões usualmente utilizados por entidades públicas e privadas, e os ministérios e secretarias supervisores dos órgãos e das entidades da Administração Pública poderão definir os parâmetros e o detalhamento dos procedimentos necessários a sua identificação, alocação e quantificação financeira.

Obviamente que para fins de aprendizado devem ser lidas todas as normas inerentes ao tema. Mas as indicadas acima são de fácil memorização e mais recorrentes nas provas de concursos. Dessa maneira, caso não haja tempo de estudo suficiente ou caso exista dificuldade em memorizar as normas sobre alocação de risco, a assimilação da norma do caput do art. 103 e dos §§ 2º, 3º e 6º pode facilitar o aprendizado da matéria.

Considerações finais

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos tem sido bastante cobrada nos concursos. Apesar de já terem transcorridos quase 3 anos de sua promulgação, ela ainda é uma novidade. O estudo dessa matéria é um pouco trabalhoso e por isso costuma ser negligenciado. Contudo, uma vez que se começa a pegar o jeito da matéria, o aprendizado fica muito mais leve.

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