Fique por dentro – Direito subjetivo à contratação do vencedor da licitação

Olá, estudantes do Direito! Preparados para mais uma sessão de aprendizado? Neste artigo estudaremos o direito subjetivo à contratação do vencedor da licitação.

Para melhor compreensão, o assunto será estudado por meio dos seguintes tópicos:

• Introdução
• Direito subjetivo à contratação na Lei 14.133/21
• Direito subjetivo à contratação na Lei 13.303/16
• Considerações finais

Vamos lá!

Introdução

De acordo com a Lei 14.133, a licitação deve observar, dentre outros, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável.

A Lei de licitação ainda dispõe que o procedimento licitatório deve ter por objetivo assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Já de acordo com a Lei das Estatais, as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

Diante disso, foi exigida nessas leis a observância de diversas formalidades. Ainda na fase interna diversos ato devem ser praticados e diversos documentos devem ser produzidos para viabilizar a realização da licitação. Não raras as vezes, ocorrem vícios no procedimento que comprometem algum dos princípios mencionados acima ou o objetivo almejado por meio da licitação.

Contudo, mesmo que todas as fases ocorram adequadamente, nem sempre o vencedor da licitação terá direito subjetivo de contratar com o ente da Administração Pública.

Direito subjetivo à contratação na Lei 14.133/21

A abordagem do assunto foi realiza sob as perspectivas das Leis 14.133/21 e 13.303/16. Isso pois o direito subjetivo de contratar varia conforme o diploma legal aplicado. Na Lei 14.133, existem as seguintes normas:

Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá:

I – determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades;

II – revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade;

III – proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável;

IV – adjudicar o objeto e homologar a licitação.

§ 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

§ 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado.

§ 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados.

§ 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação.

Elas se assemelham muito às normas previstas na antiga Lei de Licitação e Contratos Administrativos, Lei 8.666/93:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Em razão do § 3º do art. 49 da Lei 8.666, a jurisprudência entendia pela inexistência de direito subjetivo à contratação do vencedor da licitação:

Processual Civil. Mandado de segurança. Licitação. Revogação.

Licitante vencedor. Direito à contratação. Inexistência.

– Os atos administrativos, a despeito de gozarem de presunção de legitimidade e auto-executoriedade, podem ser anulados ou revogados pela própria Administração, de ofício, quando eivados de ilegalidade, ou por motivo de conveniência, na preservação do interesse público.

– É incontroverso na doutrina e na jurisprudência que a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, submetendo-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a celebração do negócio jurídico.

– A revogação de procedimento licitatório em razão da inexistência de suficientes recursos orçamentários, bem como em razão da inconveniência da aquisição de equipamentos sofisticados, não gera direito à contratação.

– Mandado de segurança denegado.

(MS n. 4.513/DF, relator Ministro Vicente Leal, Corte Especial, julgado em 1/8/2000, DJ de 4/9/2000, p. 114.)

O mesmo entendimento se mantem em relação ao direito subjetivo à contratação na licitação promovida com base na lei de licitação mais recente. Sendo assim, nos procedimento licitatórios realizados com fundamento na 14.133 existe mera expectativa do vencedor da licitação ao direito de contratar com a Administração Pública.

Direito subjetivo à contratação na Lei 13.303/16

A situação do interessado na Lei da Estatais é diferente. Conforme esse lei, existe direito subjetivo à contratação para o vencedor:

Art. 60. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor.

Alguns doutrinadores defendem a tese de que essa norma visa apenas preservar o direito de não preterição do vencedor. Entendimento considerado equivocado pela maior parcela dos juristas, visto que se o legislador quisesse realmente atribuir esse significado à norma, não teria dado a seguinte redação ao art. 61 da mesma Lei:

Art. 61. A empresa pública e a sociedade de economia mista não poderão celebrar contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos à licitação.

Considerações finais

O estudo das normas relativas aos procedimentos licitatórios é intrigante. Existem diversas divergências entre as soluções dadas pelas Leis 14.133 e 13.303 às mesmas situações. Para os que já tiveram contato com a Lei 8.666/93, também devem ser assimiladas as mudanças promovidas pelas duas primeiras leis mencionadas.

É normal que se confundam as normas dessas leis, ainda que elas se apliquem a entes diferentes. Justamente por isso, algumas bancas exploram a dificuldade do assunto nas provas objetivas e discursivas dos concursos. A FGV e a CEBRASPE fazem isso recorrentemente, especialmente nos concursos de nível superior para Bacharéis em Direito.

Em razão dessa dificuldade, recomenda-se a releitura da matéria de tempos em tempos, para ajudar na fixação do conteúdo e aprendizado das situações em que existe direito subjetivo à contratação do vencedor da licitação.

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